Elektronik Tahkim Anlaşmaları: Kabul Edilebilirlik ve İcra Edilebilirlik

Elektronik Tahkim Anlaşmaları: Kabul Edilebilirlik ve İcra Edilebilirlik[1]

Elektronik olarak yürütülen sınır ötesi ticari işlemlerin sayısı her geçen yıl önünde durulamaz bir şekilde artmaktadır. Dünyanın çeşitli yerlerindeki şirketler de gittikçe artan bir şekilde yeni elektronik sözleşme araçları kullanmaktadırlar. Elektronik imza ile imzalanmış dokümanların icra edilebilirliğine ilişkin olarak bu kağıtsız sürecin arka planı karşısında birçok yasal sorun gündeme gelmiştir.

Aynı sorun tahkim anlaşmasına ilişkin olarak da ortaya çıkmaktadır. Tahkim anlaşmasında yer alan imzanın rolü her şeyden önemlidir. İmza sadece tarafların tahkime başvurma isteklerinin kanıtı olarak değerlendirilmemekte, aynı zamanda tarafların tahkim anlaşmasında belirtilen tahkim kurallarını kullanmayı onayladıkları anlamına da gelmektedir.

1958 New York Sözleşmesi ve 1985 UNCITRAL Tahkim Kuralları altında Anlaşmanın Yazılı Olması Şartı

Tahkim Anlaşmalarının elektronik olarak neticelendirilmesi, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi” veya “Sözleşme”) maddelerinin getirdiği şekil şartlarına ilişkin olarak bazı sorunlar ortaya çıkarmaktadır. New York Sözleşmesi Madde 2(1)’e göre:

“Âkit devletlerden her biri, tarafların akte dayanan veya akdî olmayan, belli bir hukuk münasebetinden aralarında doğmuş veya ileride doğabilecek, hakemlik yolu ile halledilmesi mümkün bir konu ile ilgili uyuşmazlıkların tamamını veya bir kısmını hakeme hallettirmek üzere birbirine karşı taahhüde girişmelerine dair yazılı anlaşmalarını muteber addeder.”

New York Sözleşmesinin 2(2) Maddesi gereğince, “Yazılı anlaşma” terimiyle karşılıklı olarak gönderilen mektup veya telgraflarda bulunan veya taraflarca imzalanmış mukaveleler içine konan hakem şartı veya bir hakem mukavelesi anlaşılır. 1985’te revize edilen UNCITRAL Model Kanun’u da yazılı anlaşmaya yapılması şartına ilişkin benzer bir hüküm içermektedir.

Uzun süredir devam eden bu şartlar tabi ki artık günümüzün gerçeklikleriyle aynı çizgide değildir. New York Sözleşmesini hazırlayanlar 1958’de olduğu üzere mektup veya telgraf göndermenin modern olduğunu göz önünde bulundurmuşlardır. Dolayısıyla, elektronik haberleşmenin sıradan günlük ticari işlemlerin bir parçası olacağını tahmin edememişlerdir.

Bununla birlikte günümüz modern yasalarında, tahkime gitme muvafakatini kanıtlama yolları New York Sözleşmesinde açık bir şekilde değinilenlerden daha geniş kapsamlı olabilmektedir.

E-İmzaların Tahkim Anlaşmalarında Kabul Edilmesi

E-imzaların tanınmaya başlanmasının ilk denemeleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1980’li yıllara dayanmaktadır. Yeknesak Elektronik İşlemler Kanunu (“The Uniform Electronic Transactions Act”) ve Küresel ve Yerel Ticarette Elektronik İmza Kanunu (“Electronic Signatures in Global and National Commerce Act”) elektronik işlemlerin ve imzaların el yazılı iletim ve imzalar ile aynı etkiyi doğurabileceğini kabul etmiştir.

Bu trendi müteakiben, 2006 yılında revize edilen UNCITRAL Model Kanunu bir tahkim anlaşmasının elektronik şekilde yapılabilmesine cevaz vermiştir.

Uluslararası Sözleşmelerde Elektronik İrtibatın Kullanımı Hakkında 2005 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesi de (“The 2005 United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts”) “bir irtibatın veya sözleşmenin geçerliliğinin veya icra edilebilirliğinin yalnızca elektronik irtibat şeklinde yapılmış olması dolayısıyla reddedilemeyeceğini” düzenleyerek bu tanımayı benimsemiştir. Bu sözleşmenin tek problemi halihazırda birçok devletin onu onaylamamış olmasıdır.

Dahası bazı yaklaşımlar, elektronik tahkim anlaşmalarını New York Sözleşmesinin 2.maddesinin geniş bir yorumu olarak ve en lehe kanun prensibine dayanarak tanıma ve icra etme amacındadırlar.

İlk yaklaşım Madde 2’yi mektup ve telgraf dışında farklı irtibat ile neticelendirilmiş tahkim sözleşmelerini de dahil etmek için geniş yorumlamaktır. ICCA’in 1958 New York Sözleşmesi Yorumu Kılavuzu’na göre (“ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention”), sayfa 50, elektronik olarak imzalanmış tahkim anlaşmaları, Sözleşmenin kendisinin imzalanmamış dokümanları desteklememesine rağmen icra edilebilir kabul edilmelidir:

“Madde 2(2)’nin lafzı 1958 yılındaki irtibat yollarını kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Bu madde eşdeğer modern irtibat araçlarını da kapsayacak şekilde yorumlanabilir. Buradaki kriter tahkim anlaşmasının yazılı bir kaydının olmasıdır. Dolayısıyla bu kriteri karşılayabilecek tüm irtibat araçlarının (fax ve e-mailler dahil olmak üzere) Madde 2(2) ye uygun olduğu kabul edilmelidir.

E-maillere ilişkin olarak, muhafazakâr bakış açışı Sözleşmede öngörülen yazılı şekil şartının imzaların elektronik olarak güvenilir veya elektronik haberleşmenin etkin alışverişinin başka güvenilir araçlar ile dillendirilebilmesi koşuluyla yerine getirilmiş olacağını belirtir. Bu yaklaşım Model Kanunu’nun 2006 değişikliğinde UNCITRAL tarafından uygun bulunan yaklaşımdır […].

İkinci yaklaşım tahkim anlaşmalarını icra etmek için elektronik imzalara dayanmaktır. Bu husus uygulanabilir hukukun fiziki imzaların yerini elektronik imzaların alabileceğini belirttiği durumlarda problem çıkarmamaktadır.

Mahkemelerin bu konudaki çıkarımları problemi derinleştirmektedir. Örneğin mahkemeler söz konusu anlaşmanın bir “click-wrap”[2] anlaşma, “shrink-wrap”[3] anlaşma veya “browse-wrap”[4] anlaşma olmasına bağlı olarak icra edilebilirliğe ilişkin farklı sonuçlara ulaşabilirler. Her ne kadar ilk iki anlaşma tipi icra edilebilir olsa da New York Sözleşmesi altındaki geçerlilik için şekil şartı gerekliliğini sağlamamaktadırlar ve dolayısıyla her ne kadar New York Sözleşmesinin niyeti tahkim anlaşmalarının icra edilebilirliğini kolaylaştırmaksa da bu iki anlaşma tipinin uluslararası icra edilebilirliği garanti değildir.

Tahkim Anlaşmalarının Etkili E-İmzalanması İçin Tavsiyeler

Elektronik işlemlerde birçok tarafın sadece uzaktan hareket etmesiyle birlikte söz konusu işlemin taraflarının kimliklerinin tespit edilebilmesi oldukça zordur. Tarafların kimliklerinin yanlış tespit edilmesi imza sahteciliği riskini arttırmaktadır. Bununla birlikte halihazırda elektronik anlaşmanın imzalayanının kimliğini doğrulamak için birkaç teknik mevcuttur.

Elektronik imzanın etkinliğinin önündeki en büyük engel anlaşma tarafının işlemin koşullarını bilmiyor veya anlamıyor olması riskidir. Dolayısıyla bir tarafın anlaşmaya dair yanlış beklentileri olabilir ve anlamadığı şartlar ile bağlanmış olabilir. Bu olası durumu aşmak için, elektronik imzanın anlaşmanın koşullarını içeren elektronik kayda eklenmesi gerekmektedir.

Elektronik imzanın icra edilebilirliği tarafların anlaşmanın koşul ve şartları ile bağlı olduğunu istediklerinin ispatını gerektirir. Bir dokümanı elektronik olarak imzalamanın birçok yolu mevcuttur. Anlaşmanın düzgün bir şekilde imzalanmış olduğunun temel kanıtları aşağıdakilerdir:

• Elektronik imzaya eklenmiş el yazılı imzanın taranmış resmi
• Göndericinin isminin e-mail metni sonunda belirtilmesi
• Alıcının göndericiyi belirleyebilmesi için bir şifre yüklenmesi
• Açık anahtarlı şifreleme yoluyla “dijital imza” oluşturulması

En basit kurallardan biri gelecekte kullanılmak üzere hazır olacak şekilde bir elektronik formda bilgi saklamaktır. Geçerli elektronik anlaşma ve imzalar aynı zamanda elektronik kayıttaki verileri de doğru bir şekilde yansıtmalıdır. Tarafların kayıtları, elektronik anlaşma ve imzanın bütünlüğünü muhafaza etmek için güvenli bir şekilde arşivlemesi gereklidir. Arşivlemenin izinsiz değişiklikleri engelleyecek şekilde olması ve anlaşmanın ve koşullarının bütünlüğünü sağlama alması gerekmektedir. Bu husus elektronik anlaşmanın yok edilmesi veya uygunsuz değiştirilmesini önlemek için alınması gereken önlemleri gerektirir. Bu önlemlere kayıtları erişimin engellenmesini de kapsar.

Tüm bu açıklamalar bir yana taraflar tabi ki her zaman anlaşmalarını ıslak imza ile de akdedebilirler.

[1] “Electronic Arbitration Agreements: Admissibility and Enforceability” isimli yazının tercümesidir. Orijinal metin için: https://www.international-arbitration-attorney.com/electronic-arbitration-agreements-admissibility-and-enforceability/

[2] Tıklama yoluyla kabul anlaşmaları. Genellikle software yazılım, web siteleri ve diğer elektronik medyada kullanılan bir anlaşma türüdür. Kullanıcıdan bir web sitesini kullanmadan, bir yükleme tamamlamadan veya çevrimiçi ödeme yapmadan önce hüküm ve koşulları kabul etmesini ister. Bu tür anlaşmalar tipik olarak “Kabul Ediyorum” gibi işaretleme kutucukları içerirler.

[3] Paketlenmiş Anlaşmalar. Daha çok lisans sözleşmelerinde kullanılır. Anlaşma ürünün içinde gelir ve kullanıcının ürünü alması aynı zamanda anlaşmayı da kabul ettiği anlamına gelir.

[4] Tarayıcı kaydırma anlaşmaları. Bir internet sitesine veya indirilebilir içeriğe erişimi veya içeriğinin kullanımını düzenleyen anlaşmalardır.