Çoğunlukla sanılanın aksine birçok uluslararası ticaret tahkim davası, taraflar arasındaki doğrudan sulh yoluyla veya son sözlü yargılamaya kadarki az sayıda duruşmadan sonra feragat edilmek suretiyle bitmektedir.
2005 yılından beri 3642 uluslararası ticaret tahkim davasını analiz eden “Dispute Resolution Data’ya[3]” göre, açılmış olan uluslararası ticaret tahkim davalarının %58.8’i ya sulh yoluyla çözülmüş ya da feragat edilmek suretiyle bitmiştir.
Buna ek olarak, açılmış olan bu 3642 uluslararası ticaret tahkim davasının sadece %13’ü karar duruşmasına kadar gelmiştir.
Tüm bu istatistikler, başvurulan uluslararası ticaret tahkim davalarının çoğunlukla tarafların daha sonradan dostane çözüm yoluna başvurarak uyuşmazlığı çözdüğünü gösterse de, taraflara uyuşmazlıklarını çözmede yardımcı olabilecek diğer alternatif uyuşmazlık çözümü mekanizmaları (“ADR”)[4] da mevcuttur. Arabuluculuk, tahkim yargılamasından önce tarafların en çok başvurdukları ADR’dır.
Bir Uyuşmazlığı Tahkime Gitmeden Çözmek
Neredeyse tüm uluslararası tahkim kurumları taraflara uyuşmazlıklarını tahkime başvurmadan çözmek üzere ek ADR’lar sunarlar. Örneğin ICC 2001 yılında ilk defa Dostane Uyuşmazlık Çözümü Kurallarını yayınlamış daha sonrasında bu kurallar yerini 1 Ocak 2014 yılında ICC Arabuluculuk Kurallarına bırakmıştır. Arabuluculuk Kuralları ICC’nin içinde farklı bir yapı olan ICC ADR Uluslararası Merkezi tarafından tatbik edilmiştir.
Arabuluculuk Kuralları’nın 1(3) maddesi uyarınca arabuluculuk “Kurallar’da kullanıldığı şekliyle “arabuluculuk” teriminin, uyuşmazlık çözüm usulü veya usullerini ve “Arabulucu” terimi bu uyuşmazlık çözüm usulü veya usullerini yürüten tarafsız kişiyi ifade edeceği kabul edilir. Hangi uyuşmazlık çözüm usulü uygulanırsa uygulansın, Kurallar’da kullanıldığı şekliyle “Süreç”, Kurallar uyarınca faaliyetin başlatılmasıyla başlayan ve sona ermesiyle nihayete eren süreci ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
ICC aynı zamanda tarafların arabuluculuk seçiminde ve yürütümünde rehberlik etmek üzere Arabuluculuk Rehberlik Notlarını da yayınlamıştır.[5]
2019 yılında ICC, Arabuluculuk Kuralları temelinde 35 yeni talep almıştır. Bu taleplerden sadece bir tanesi uzlaşmayı[6] içermekle birlikte, taraflar çoğunlukla arabuluculuk[7] başvurusu yapmışlardır. Bu talepler 97 tarafı içermekle birlikte Avrupalı taraflar %51 ile çoğunluktadır.
Bir yıl sonra COVID pandemisi esnasında ICC rekor derecede ADR servisine talep almıştır: 45 tanesi arabuluculuk olmak üzere 77 yeni talep.
ADR servislerinin yanı sıra ICC, taraflarca uyuşmazlığın doğumundan önce sözleşmelerine ekleyebilecekleri standart tahkim şartları da sağlamaktadır. Bu şartlar genel olarak tahkim yargılamasına başlamadan önce taraflara diğer tarafa uyuşmazlık ihtarı gönderilmesini şart koşar. Bu ihtardan sonra tarafların uyuşmazlığı dostane yollardan çözmek için çabalamaları gerekir. Eğer söz konusu bu çabalar başarısız olursa o zaman uyuşmazlık çözüm maddesi, arabuluculuk gibi bir başka aşama öngörebilir. Bu maddeler kademeli uyuşmazlık çözüm maddeleri olarak adlandırılırlar[8] ve tarafları tahkime başvurmadan önce bir dizi ADR’ye başvurmaya teşvik ederler.
ICC standart arabuluculuk maddeleri aşağıda sıralanmıştır:
Şart A: ICC Arabuluculuk Kurallarını Kullanma Opsiyonu
Diğer yargılama usullerine bir halel gelmeksizin, taraflar her zaman, işbu sözleşmeden doğan veya işbu sözleşme ile ilişkili tüm uyuşmazlıkların ICC Arabuluculuk Kuralları uyarınca çözümlenmesi yoluna gidebilirler.
Şart B: ICC Arabuluculuk Kurallarını Değerlendirme Yükümlülüğü
İşbu sözleşmeden doğan veya işbu sözleşme ile ilişkili tüm uyuşmazlıklarda, taraflar öncelikle uyuşmazlığın ICC Arabuluculuk Kuralları uyarınca çözümlenmesi ihtimalini müzakere etmeyi ve değerlendirmeyi kabul eder.
Şart C: Gerektiğinde Paralel Tahkim Yargılamasına İzin Verilmek Suretiyle Uyuşmazlığın ICC Arabuluculuk Kuralları Uyarınca Çözülmeye Çalışılması Yükümlülüğü
(x) İşbu sözleşmeden doğan veya işbu sözleşme ile ilişkili tüm uyuşmazlıklarda, taraflar uyuşmazlığın öncelikle ICC Arabuluculuk Kuralları uyarınca çözümlenmesi yoluna gidecektir. ICC Arabuluculuk Kuralları uyarınca sürecin başlatılması tarafların aşağıda yer alan alt-madde y uyarınca tahkime başvurmasını engellemez.
(y) İşbu sözleşmeden doğan veya işbu sözleşme ile ilişkili tüm uyuşmazlıklar nihai olarak Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları uyarınca, bu kurallara göre atanan bir veya birden fazla hakem tarafından çözümlenir.
Şart D: Gerektiğinde Tahkim İle Tamamlanması Suretiyle, Uyuşmazlığın ICC Arabuluculuk Kuralları Uyarınca Çözülmeye Çalışılması
İşbu sözleşmeden doğan veya işbu sözleşme ile ilişkili tüm uyuşmazlıklarda, taraflar öncelikle uyuşmazlığın ICC Arabuluculuk Kuralları uyarınca çözümlenmesi yoluna gidecektir. Uyuşmazlık, söz konusu Kurallar uyarınca Arabuluculuk Talebinde bulunulmasını izleyen [45] gün veya tarafların yazılı şekilde mutabık kalacağı başka bir süre içerisinde çözülemez ise, nihai olarak Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları uyarınca, bu kurallara göre atanan bir veya birden fazla hakem tarafından çözümlenir.
ICC Standart Uyuşmazlık Çözüm Şartlarının birden fazla uyuşmazlık çözüm metodu sunması olağandır. İkinci veya üçüncü adımlar tahkime başlamadan önce uyuşmazlığın dostane yollarla çözülmesinin denenmesini içerebilir.
Tahkim olmayan ADR metotlarının etkili olmasının tarafların katılmaya gönüllü olması ile doğru orantılı olduğuna dikkat edilmelidir. Taraflar dostane çözüm sürecine katılmak zorunda olmadıkları gibi, arabulucunun kararı ile de bağlı değillerdir. Aynı şekilde arabulucu da kesin ve bağlayıcı kararlar vermek yerine sadece tavsiyeler sunmaktadır. Bu bağlamda ICC Arabuluculuk Kuralları Madde 10.2 şu şekilde düzenlenmiştir:
Tüm taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça veya uygulanacak hukuk tarafından yasaklanmadığı sürece, taraflar Kurallar uyarınca yürütülen Sürece bağlı olmaksızın uyuşmazlığa ilişkin her tür adli yargılama, tahkim yargılaması veya benzer yollara başvurabilir veya bunlara devam edebilir.
Tahkim Başladıktan Sonra Uyuşmazlığın Çözülmesi
Yukarıdaki istatistiklerde belirtildiği üzere, başlanan uluslararası tahkim yargılamalarının çoğu ya sulh olunarak ya da feragat edilerek bitmiştir. Tahkim yargılaması aşamaları sırasında, taraflar ve vekilleri sulh olmayı veya diğer ADR mekanizmalarını uyuşmazlıklarının çözümü için devreye sokmayı tartışabilirler.
Aynı şekilde tahkim heyetleri de tarafları yargılamanın çeşitli safhalarında (özellikle usuli kararlar veya son sözlü yargılama öncesinde) ADR mekanizmalarını düşünmeye teşvik edebilirler.
Bununla birlikte bir hakemin sulh teşvik etme işine girişmesi beraberinde bazı riskleri de getirir. En önemli risk de tarafsızlığın kaybıdır. Eğer sulh görüşmeleri başarısız olur ve tahkim devam ederse, hakem sulh görüşmeleri sırasında duyduğu bilgiler nedeniyle objektifliğini yitirebilir. Hakemlere taraflarca ödenen para onların aralarındaki uyuşmazlığı detaylı ve gerekçeli bir şekilde çözmesi için verilir. Bununla birlikte sulhe teşvik etme daha çok arabulucuların rolü olarak görülmektedir. Arabulucu taraflar ile ayrı ayrı görüşebilir ancak bu durum arabulucunun bu görüşmeler sırasında gizli bilgiler elde etmesiyle veya davanın olası sonucuyla ilgili fikir beyan etmesiyle kendisinde oluşacak taraflılık ile sekteye uğrayabilir.
ICC Arabuluculuk Kuralları bu çekinceye Madde 10.3’te değinmektedir:
Tüm taraflarca aksi yazılı olarak kararlaştırılmadıkça, bir Arabulucu, Kurallar uyarınca yürütülen Sürecin konusu olan veya konusu olmuş uyuşmazlığa ilişkin olarak herhangi bir adli yargılama, tahkim yargılaması veya benzer yollarda hakim, hakem, uzman veya taraf temsilcisi veya danışmanı olarak hareket edemez veya etmiş olmamalıdır.
Bir diğer risk bir hakemin tarafları sulhe teşvik etmesi durumunda tarafların buna zorunlu olduklarını hissetmesi olabilir. Bununla birlikte uluslararası tahkimin kullanıcıları bunun maliyeti, gecikmeleri ve belirgin verimsizliklerinden haberdardırlar. Bu çekinceleri gidermek adına hakemlerin sulhe teşvikte daha önemli bir rol oynaması gerekebilir.
Buradaki sorun hakemlerin taraflar arasındaki sulh görüşmelerini, ne ölçüde teşvik edeceği ile ilgilidir. Bu bağlamda kurumlar hakemlere taraflarla sulhü nasıl aktarmaları gerektiğine dair kılavuzlar sunarlar.
ICC Tahkim Kurallarının Ek IV’ü uyuşmazlığın sulh yoluyla çözülmesini teşvik etmek için tahkim heyetleri tarafından kullanılacak dava yönetim tekniklerini düzenler:
- h) Uyuşmazlıklar üzerinde uzlaşılması:
- i) Uyuşmazlık konusunda müzakere veya ICC Arabuluculuk Kuralları’na göre arabuluculuk gibi dostane uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle tamamen veya kısmen uzlaşmak hususunda serbest olduklarının taraflara bildirilmesi,
- ii) Tarafların ve hakem kurulunun anlaştığı durumlarda, daha sonradan verilecek bir kararın hukuken tenfiz edilebilmesini temin için her türlü gayreti sarf etmesi şartıyla hakem kurulu uyuşmazlığın çözümünü kolaylaştırmak için girişimlerde bulunabilir.
Sonuç olarak, tarafların da rızasıyla hakemler uyuşmazlığın uygun maliyetli, etkili ve adil bir şekilde çözülmesi için yukarıda belirtilen araçları kullanabilirler. Taraflar aynı zamanda arabuluculuk ve tahkim maddeleri kombine edip uyuşmazlıklarını dostane olarak çözme şansını arttırabilirler.
Seçilen yoldan bağımsız olarak istatistikler açılan uluslararası ticaret tahkimi davalarının çoğunun ya sulh olarak bittiğini ya da feragat edilip bırakıldığını göstermektedir.
[1] İngilizce metinde “settlement” tabiri kullanılmıştır. Normalde “settlement” terimi tarafların arasında uzlaşarak uyuşmazlığı tahkim yolundan önce veya sırasında aralarında çözmeleri anlamındadır. Bu terim başlı balına tüm dostane çözüm yollarını kapsamakla birlikte Türkçe’ye “Sulh” olarak tercüme etmeyi uygun gördük.
[2] https://www.acerislaw.com/settlement-and-icc-arbitration/ isimli yazının tercümesidir.
[3] https://www.disputeresolutiondata.com/
[4] alternative dispute resolution (“ADR”) mechanisms
[6] conciliation
[7] mediation
[8] “escalation dispute resolution clauses”
Your email address will not be published. Required fields are marked *