Uluslararası Tahkimde Uygulanacak Hukuk

Uluslararası Tahkimde Uygulanacak Hukuk[1]

Bir uluslararası tahkime uygulanacak birçok farklı hukuk bulunmaktadır. Bu hukuklar başlıca: tahkime uygulanacak hukuk[2] (Bölüm A), uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk[3] (Bölüm B), tahkim anlaşmasına uygulanacak olan hukuk[4] (Bölüm C), tarafların tahkime başvurma ehliyetine uygulanacak hukuk[5] (Bölüm D) ve tahkim kararının uygulanacağı yerin (yerlerin) hukukunu (hukukları)[6] (Bölüm E) içermektedir. Uluslararası tahkimde yukarıda sayılan tüm bu hukukların farklı ülkelerin hukukları olması mümkündür.

1. Tahkime Uygulanacak Hukuk (“lex arbitri”)

Lex arbitri (İngilizce ve Fransızca başka deyişleriyle “procedural law”, “curial law” veya “loi de l’arbitrage), bir uluslararası tahkimin yürütülmesinin genel çerçevesini düzenleyen ulusal kurallar bütünüdür. Bu hemen her zaman tahkim yeri hukukudur.[7]

Lex arbitri tahkim kararlarının iptali prosedürü, yerel mahkemeler ile tahkim heyetleri arasındaki yargı yetkisine ilişkin itirazların çözümlenmesi için yetki tahsisi, tahkim heyetinin kurulmasına ilişkin hukuki yardım, hakemlerin reddi için olası nedenler, delil toplanmasında hukuki yardım, tahkim heyetinin usuli kararlarının hukuki ara denetimi (eğer izin verildiyse), ihtiyati koruma önlemlerinin varlığı ve hakemlerin yetkilerinin sınırları dahil olmak üzere (diğerleri ile birlikte) bu önemli meseleleri düzenler.

Ne var ki Lex arbitri, bir tahkim yargılamasının nasıl yürütülmesi gerektiğini normalde detaylı bir şekilde düzenlemez. Detaylı tahkim prosedürü esas olarak uygulanacak kurumsal usul kurallarında (ör: 2021 ICC Kuralları) veya ad hoc kurallarında (ör: 2013 UNCITRAL Tahkim Kuralları), tahkim heyetinin usuli belirlemelerinde ve tahkim anlaşmasının kendisinde düzenlenir.

Her ülkenin, yerel hukukunun bir parçası olan ve Fransa ve Almanya örneklerinde olduğu gibi Medeni Kanun’un içine dahil edilmiş kendi Lex arbitri’si bulunmaktadır. Lex arbitri İngiltere’de olduğu gibi bağımsız bir kanun şeklinde de yer alabilir. Türkiye’de bu konudaki düzenleme 21 Haziran 2001 tarih ve 4686 sayılı Uluslararası Tahkim Kanunu’dur.

Halihazırda 84 ülke ve toplamda 117 yargı yeri lex arbitri’lerini 1985 tarihli Uluslararası Ticaret Tahkimi UNCITRAL Model Kanunu[8] ve onun 2006 yılında revize edilmiş haline[9] dayandırmaktadır. Bu durum birçok yerel lex arbitri arasında benzerlik doğurmakla birlikte hukuki öngörülebilirlik yaratarak ticari tarafları uyuşmazlıklarını çözmek için uluslararası tahkim yoluna başvurmaya cesaretlendirmiştir.

1. Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk

Lex contractus veya sözleşmeye uygulanacak hukuk, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın esasına uygulanacak olan maddi hukuktur. Lex contractus esas sözleşmenin varlığı, geçerliliği ve yorumlanmasını düzenler. Bu aynı zamanda tahkim anlaşmasının kapsamına bağlı olarak tahkim heyeti önüne getirilebilecek olan sözleşme dışı taleplerini (örneğin haksız fiil) de düzenler.

Uluslararası tahkimde tarafların genellikle sözleşmelerine uygulanmasını istedikleri hukuku belirleme özgürlükleri bulunmaktadır. Bu hukukun bir Devletin resmi hukuku olması zorunluluğu yoktur. Taraflar hakemleri; ticari teamüller, 2016 tarihli Uluslararası Ticaret Sözleşmelerine ilişkin UNIDROIT Prensipleri, lex mercatoria veya Şeriat Hukuku gibi hukuk kurallarına göre karar vermek üzere yetkilendirebilirler. Eğer sözleşmede açık bir şekilde belirtilmişse hakemlerin “ex aequo et bono” ya da “amiable compositeur” yani hiçbir hukuki kurala atıf yapmadan doğal adalet hissi ile dahi uyuşmazlık üzerinde karar verebilmeleri mümkündür (2006 UNCITRAL Model Kanunu Madde 28(3)). Yine tahkim heyetlerinin, söz konusu uyuşmazlığın büyük oranda olgulara dayandığı durumlarda (örneğin uluslararası inşaat tahkimi) uyuşmazlığı hukuka sadece kısaca değinerek çözmeleri sıra dışı değildir.

Tarafların, öngörülebilirliği arttırmak ve olası bir uyuşmazlık doğması durumunda uygulanacak hukukun belirlenmesi üzerinden oluşacak itilaf sonrası doğacak zaman kaybı ve masrafı önlemek için uluslararası karakterli sözleşmelerine uygulanacak hukuk maddesi eklemeleri gerekmektedir.

Uygulanacak hukuk maddesinin yokluğu halinde, tahkim heyetleri (ve mahkemeler) uyuşmazlığı çözmek için en uygun hukuku[10] uygulayacaklardır ki bu hukuk normalde uyuşmazlığın en yakın olduğu hukuktur[11].

Gerçekten de birçok “lex arbitri” gibi uygulanacak kurumsal kurallar da “lex contractus”u belirlerken uygun gördükleri kuralı (veya kuralları) direkt olarak uygulama (direk yaklaşım) konusunda hakemleri yetkilendirmektedirler. Bu yaklaşım örnek olarak Fransız Medeni Kanunu’nun 1511. Maddesinde, 2017 ICC Kurallarında ve 2020 LCIA Kurallarının 22(3) maddesinde öngörülmüştür. Bu durum aynı zamanda hakemlerin yerel hakimlerin aksine, geleneksel kanunlar ihtilafı yolu (endirekt yaklaşım) ile bağlı olmadığı anlamına gelmektedir. Bununla birlikte hakemler de uygulamada yaygın bir şekilde kabul edilmiş olan kanunlar ihtilafı kurallarından yararlanmaktadırlar.

Lex fori (yargılamanın yapıldığı yer mahkemesinin hukuku) ve lex causaue (mahkeme tarafından uygulanacak olan yabancı hukuk) gibi kanunlar ihtilafında çokça kullanılan terimlerin, uluslararası tahkim çerçevesine kolayca adapte edilebilir olmadığının altı da bu bağlamda çizilmelidir. Bunun nedeni hakemlerin hakimlerin aksine hiçbir yasal kurumun organı olmaması ve dolayısıyla lex fori’den yoksun olmaları ve yine herhangi bir hukukun onlara aynı derecede “yabancı” olmasıdır.

1. Tahkim Anlaşmasının Kendisine Uygulanacak Olan Hukuk

Uygulamada taraflar genellikle tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirtmemektedirler. Bu hukuk tahkim anlaşmasının kendisinin varlığı, geçerliliği ve yorumunu düzenler.

Tahkim yerinin sözleşmeye uygulanacak olan hukuktan farklı bir yargı yerinde olması durumunda, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun belirlenmemesi yerel mahkemeler önünde tutarsız sonuçlara yol açabilir. Örneğin, Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) davasında İngiliz mahkemesi (tahkim anlaşmasına İngiliz hukukunu uygulayarak) bir tarafın tahkim anlaşmasına ek taraf olmadığını kabul etmiş ve tahkim kararının tanıma ve tenfizini reddetmiştir. Oysaki aynı meseleyi ele alan Fransız mahkemesi tahkim anlaşmasına Fransız hukukunun uygulanmasının ardından tahkim kararını iptal etmeyi reddetmiştir.

Halihazırda tahkim anlaşmasının içinde yer aldığı sözleşmeden ayrı bir anlaşma olduğu (tahkim şartının ayrılabilirliği veya bağımsızlığı prensibi) hususu neredeyse tartışmasızdır[12]. Bunun anlamı taraflar arasında tahkim anlaşmasının kendisine uygulanacak hukukun belirlenmemesi halinde, esas sözleşmeye uygulanacak olan hukukun aynı zamanda mecburi olarak tahkim anlaşmasına da uygulanmayacak olmasıdır. Yine de esas sözleşmeye uygulanan hukuk tahkim yeri hukuku ile birlikte genellikle uygulanmak üzere dikkate alınır.

1958 tarihli New York Sözleşmesi tarafların açık veya zımni seçimi yokluğu halinde varsayılan seçenek olarak tahkim yeri hukukunu öne çıkarır. Madde V(1)(a) tahkim “anlaşmasının tarafların tabi tuttuğu hukuka göre geçerli olması gerektiğini, bu konuda herhangi bir belirleme olmaması durumunda ise anlaşmanın tahkim kararının verildiği yer hukukuna uygun olması gerektiğini” düzenler. Bu varsayılan seçenek birçok tahkim kurumu tarafından da benimsenmiştir, örneğin 2020 LCIA Kuralları Madde 16(4)’e göre “Tahkim anlaşmasına ve tahkime uygulanacak olan hukuk tahkim yeri hukukudur”.

1. Tarafların Tahkime Başvurabilme Ehliyetine Uygulanacak Olan Hukuk

Bu hususta New York Sözleşmesi yine rehberlik etmektedir. Madde V(1)(a) “tahkim anlaşmasına taraf olanların, onlara uygulanacak olan hukuka göre ehliyetsiz olmasını” tahkim kararının tenfizinin reddi nedeni olarak düzenlenmiştir. Tüzel kişiler bakımından ise (uluslararası ticaret tahkimin genel öznesi olarak) “onlara uygulanacak hukuk” normalde kuruldukları devlet hukukudur.

1. Tahkim Kararının Tenfiz Edileceği Yer Hukuku (“lex executionis”)

166 Devlet tarafından akdedilen New York Sözleşmesi kapsamına giren bir tahkim kararı, kaybeden tarafın malların bulunduğu hemen hemen tüm yargı yerlerinde icra edilebilir. Bununla birlikte New York Sözleşmesi icra edilebilirlik için genel çerçeveyi çizmekte başka bir deyişle karşılanması gereken minimum standartları belirlemektedir.

Bu bağlamda genel kural olarak bir tarafta bir tahkim kararının tanınması ve tenfizinin ve diğer tarafta borçlunun mallarının haczinin iki ayrı ve ardışık prosedür olduğu unutulmamalıdır. Tahkim kararının tenfizi, tanfiz istenen ülkenin ulusal usul hukuku ile birlikte New York Sözleşmesi ile düzenlenmişken, borçlunun mallarının haczi yalnızca borçlunun mallarının haczinin istendiği ülkenin ulusal hukuku tarafından düzenlenir.

Bunun anlamı karar alacaklılarının, karar ile bağlı tarafın mallarını haczetmek isterken ve tahkim kararını tenfiz ettirmek istedikleri Devletteki yerel icra kuralları ve mahkeme prosedürlerinin de uygulanabilir olduğunu unutmamalarının gerekli olduğudur. Bu karışık görünse bile yabancı bir mahkeme kararının hiçbir şekilde icra ettirilemeyebileceği bir ulusal yargılamaya kıyasla avantajlıdır.

 

Özetle, uluslararası tahkim ile ilgili olabilecek birden çok hukuk bulunmaktadır. Gereksiz tartışmaları önlemek amacıyla tahkim yerinin, tahkim prosedürüne uygulanacak hukukun (lex arbitri), uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun (lex contractus), ve ideal olarak lex arbitri ve lex contractus farklı olduğu durumlarda tahkim anlaşmasına uygulanacak olan hukukun açık ve şüpheye mahal bırakmayacak şekilde taraflarca belirtilmesi önerilir.

[1] Laws Applicable to an International Arbitration” isimli yazının tercümesidir. Orijinal metin için https://www.international-arbitration-attorney.com/laws-applicable-to-an-international-arbitration/

[2] The law governing the arbitration

[3] The law applicaple to the merits of the dispute

[4] The law applicable to the Arbitration Agreement itself

[5] The Law Applicable to the Parties’ Capacity to Arbitrate

[6] The Law of the Place of Enforcement of an Award

[7] Law of the seat of arbitration

[8] https://www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2020/12/1985-UNCITRAL-Model-Law-on-International-Commercial-Arbitration.pdf

[9] https://www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2020/12/2006-UNCITRAL-Model-Law-on-International-Commercial-Arbitration.pdf

[10] “the most appropriate law”

[11] “law with which the dispute has the closest connection”

[12] principle of autonomy or separability of the arbitration clause”