Tahkim Şartı Yazılmasına İlişkin 2021 Tavsiyeleri

2021 yılında tahkim şartı yazılması: tavsiyeler[1]

Birçok taraf tahkim şartının ifade biçiminin tahkimin sorunsuz işleyebilmesi için önemli olduğunu anlama hususunu ihmal etmektedirler. Uygulamada tahkim şartlarının kötü ifade edilmesinin sıkça tekrar eden vakalarda gereksiz kazalara ve usul tartışmalarına yol açtığı oldukça sık bir şekilde gözlemlenebilmektedir. Bu tarz maddelere “patolojik maddeler”[2] denilmektedir. Bu maddeler Fouchard, Gaillard, Goldman’ın Uluslararası Ticaret Tahkimi kitabında şu şekilde ifade edilmiştir.

“Bu ifade tahkimin düzgün işleyişini bozan kusur veya kusurlar barındıran tahkim anlaşmalarına ve özellikle tahkim maddelerini ifade eder. Tahkim anlaşmaları çeşitli nedenlerle patolojik olabilmektedir. Örneğin; bir tahkim kurumuna referans verilmesi hatalı veya tamamen yanlış olabilir; anlaşma uyuşmazlıkların tahkime götürülmesini isteğe bağlı olarak izin vermiş gibi görünüyor olabilir; hakem atamaları için hatalı bir mekanizma öngörülmüş olabilir (örneğin hakem atamaları için seçilen kurumun bu görevi yerine getirmeyi reddetmesi gibi); alternatif olarak tahkim anlaşmasının kendisi uyuşmazlık doğduğu zaman ölmüş olan birisini hakem olarak atamış olabilir. Uyuşmazlık çıkarları değişen 3 veya daha fazla taraftan oluşuyorken, anlaşmanın hakem heyetinin 3 hakemden oluşacağını düzenlemesi; bu uygulanamaz zaman sınırları gibi tahkim yargılaması için pratik olmayan durumlar ortaya çıkarabilir veya söz konusu tahkim anlaşması bazı hususların (örneğin taraflar arasındaki sözleşmenin geçerliliği), her ne kadar bu hususların hakemlerin çözmekle görevli olduğu uyuşmazlık ile yakından ilişkisi bulunsa da, hakemler tarafından çözümlenmeyeceğini düzenleyebilir. “

Aşağıda tahkim şartları yazılırken uyulması gereken, uyuşmazlığın zamanında ve etkili bir şekilde çözümlenmesinin ve tahkimin maliyetinin artmasını önlemek amacıyla verilen 10 adet tavsiye yer almaktadır:

Tavsiye 1: Tahkim Kurumları Tarafından Önerilen Standart Tahkim Şartları ile Yola Başlayın

Büyük tahkim kurumları tarafından şablon olarak önerilen standart tahkim şartlarını kullanmak genel olarak güvenlidir. Bu standart tahkim maddeleri gerektiğinde tarafların aralarındaki sözleşmelerinin şartlarına uygulanacak olan basit ve temel tahkim maddesi metnini içermektedir.

Örneğin ICC Standart Şartı şu şekildedir: “İşbu sözleşmeden veya işbu sözleşmeye bağlı olarak çıkabilecek her türlü uyuşmazlık Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları’na göre, bahsi geçen Kurallar’a uygun olarak bir veya daha fazla hakem atanmak suretiyle nihai olarak çözümlenecektir.”

LCIA Standart Şartı ise şu şekilde düzenlenmiştir:

“Varlığı, geçerliliği veya feshi dahil olmak üzere işbu sözleşmeden veya işbu sözleşmeye bağlı olarak çıkabilecek her türlü uyuşmazlık LCIA Kuralları altında nihai olarak çözülecektir, bu Kurallar sözleşmedeki atıf ile tahkim şartının ayrılmaz bir parçasıdırlar. Hakem sayısı [bir/üç] olacaktır. Tahkim yeri veya yasal yer[3] [Ülke/Şehir] olacaktır. Tahkim yargılamasında kullanılacak dil [ ]. Sözleşmeye uygulanacak maddi hukuk [ ].”[4]

SCC’nin önerdiği, standart tahkim şartı ise şu şekildedir:

İşbu sözleşmeden veya işbu sözleşmeye bağlı olarak doğabilecek her türlü uyuşmazlık, ihtilaf, talep veya sözleşmenin ihlali, feshi veya geçersizliğine ilişkin tüm talepler Stockholm Tahkim Odasının Tahkim Enstitüsü Kuralları uyarınca nihai olarak tahkimle çözümlenecektir. [5]

Tavsiye 2: Terimleri açık ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde kullanın

Tahkim şartında kullanılan terimler önemlidir zira bu terimler tahkim heyeti tarafından yorumlanacaklardır. Tahkim şartlarını yorumlarken tahkim heyetleri, maddenin metnine öncelikli olarak dikkat göstereceklerdir. Heyetler burada tarafların gerçekten neyi kabul ettiğine bakacak, tarafların neyi kabul edebilecekleri ve sonuç olarak etmediklerine bakmayacaklardır. Örneğin “çözülecektir” ve “çözülebilir”[6] kelimeleri arasında büyük bir fark vardır. Birisi tabi ki tahkim yolunun zorunlu olduğunu belirtirken diğeri bu yolun tarafların tercihine bağlı olduğunu gösterir. Dolayısıyla kelimelerin kullanımı açık ve anlaşılır olmalıdır.

Tavsiye 3: Tahkim Maddesini Basit ve Muğlak Olmayan Şekilde Tutun

En iyi yazılmış tahkim maddeleri basit, açık ve muğlak olmayanlardır. Bunun anlamı tüm terimlerin açık ve net olması ve dolayısıyla ciddi bir şekilde herhangi bir talebe mahal vermemesidir. Örnek vermek gerekirse belirsizlik, tahkim şartının bir cümlesinde uyuşmazlığın tek hakemle çözüleceğinin söylendiği ancak bir başka yerde “tüm hakemler bağımsız ve tarafsız olmalıdır” cümlesinin eklendiği bir durumda oluşabilir. Bu örnekte belirsizliği yaratan husus tarafların niyetinin yalnızca tek hakem atamak mı yoksa uyuşmazlığı çözmek üzere bir heyet görevlendirmek mi olduğunun anlaşılmasının zorluğudur.

Tavsiye 4: Tahkim Maddesinin Sınırları Önemlidir

Tahkim maddesinin çerçevesi veya uygulama alanı bu madde kapsamındaki hususlar ve uyuşmazlıklar ile ilgilidir ve dolayısıyla tahkim yoluyla çözülebilecektir. Burada yine tahkim maddesinde kullanılan ifadeler oldukça önemlidir. Taraflar sadece sözleşmesel talepler için tahkime gitmeyi kabul edebilecekleri gibi sadece sözleşme kapsamındaki tüm uyuşmazlıkları değil aynı zamanda bazı durumlarda sözleşme dışı talepler de dahil olmak üzere sözleşmeyle ilgili olan uyuşmazlıkları da kapsayan geniş kapsamlı bir tahkim anlaşmasını düzenlemekte de özgürdürler. Bu bağlamda, “sözleşmeden kaynaklanan”, “sözleşme kapsamından doğan”, “sözleşme ile ilgili”, “sözleşme ile ilişkili” herhangi veya tüm uyuşmazlıklar gibi farklı terimler genellikle kullanılmaktadır. Ancak yukarıdaki tüm bu ifadelerin, tahkim maddesi kapsamının ne kadar sınırlanmak istendiğine ilaveten tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuka bağlı olarak farklı anlamlar ifade ettiğinin göz önünde bulundurulması gereklidir.

Tavsiye 5: Uygun Sayıda Hakem Atanması

Tahkim şartında taraflar davaya bakacak hakem sayısını kararlaştırmakta serbesttirler; genellikle bir veya üç tane hakem seçilir. Hakem sayısı tarafların hakem ücretlerini ödemeleri gerektiğinden tahkimin genel masrafına doğrudan etki etmektedir. Küçük miktarlı bir zararın veya alacağın söz konusu olduğu bir davada 3 hakemli bir heyet atanacak ise uyuşmazlığın miktarı dikkate alındığında ödenecek olan hakem masrafı dengesiz olabilir (bazı zamanlarda uyuşmazlık değerini bile geçebilir).

 

Bu bakımdan pratik bir bakış açısıyla bakılacak olursa, mütevazi tutarlar içeren sözleşmeler için 3 hakemli bir heyettense, tek hakem atamak daha mantıklıdır. Bununla birlikte taraflar hakem sayısı için bir sınır tutar da belirleyebilirler. Örneğin taraflar 3 milyon ABD doları altındaki uyuşmazlıklar için tek hakemli ve bu miktarın üstündeki uyuşmazlıklar için ise 3 hakemli bir heyet atanacağını sözleşmelerinde kararlaştırabilirler.

ICC ve SCC gibi önde gelen tahkim kurumları tarafların hakem ücretleri dahil olmak üzere tahkim masraflarını hesaplayabilecekleri masraf hesaplama araçları sitelerinde yer almaktadır.

Tavsiye 6: Uygulanacak Hukuku Belirleyin

Uygulanacak ya da geçerli hukuk[7] (aynı zamanda “maddi hukuk” veya “sözleşmenin hukuku” da denilmektedir) eğer tahkim yargılaması başladıktan sonra gereksiz tartışmalardan kaçınmak isteniyor ise tarafların sözleşmelerine eklemeleri gereken bir başka husustur. Sözleşmede uygulanacak olan hukuk belirtilmediği takdirde uyuşmazlığa hangi uygun hukukun uygulanacağını seçmek kolay bir iş olmamakla birlikte tahkim heyeti tarafından birçok husus bu konuda göz önünde tutulacak ve sonuç olarak hukuki belirsizlik doğacaktır. Tarafların kanunların ve hukuki sistemlerin sözleşmesel maddeler için farklı hukuki rejimler öngördüğünün farkında olmaları gerekmektedir. Örneğin, bir mücbir sebep maddesi Fransız ve İngiliz hukukunda aynı şekilde yorumlanmamaktadır. Dolayısıyla uygun uygulanacak hukukun seçilmesinde dikkat edilmesi gerekmektedir.

Tavsiye 7: Seçilen Usul Kuralları

Taraflar kurumsal tahkim veya tamamen ad hoc tahkimi tercih etme konusunda serbesttirler. Ad hoc tahkimin seçilmesi (UNCITRAL Tahkim Kuralları seçilmedikçe) genellikle kötü bir fikirdir zira uyuşmazlık doğduktan sonra taraflar tahkim heyeti üzerinde anlaşamazlar ise (bu genellikle gözlemlenen bir durumdur) tahkim heyetinin kurulması için yerel mahkeme müdahalesi gerekecek ve bu da gecikmelere, zaman ve para kaybına yol açacaktır.

Eğer kurumsal tahkim seçilmiş ise, tahkim yerinin emredici kuralları hariç olmak üzere, tahkim seçilen kurumun tahkim kuralları uyarınca yürütülecektir. Bu kurallar; yazılı dilekçelerin sunulması, gider avansı ödenmesi, duruşmaların yürütülmesi, tahkim kararının verilme süre sınırı gibi birçok yükümlülük içermektedir. Ancak burada yine sözleşmedeki tahkim şartının seçilmiş olan kurumun net bir göstergesini içermesi gerektiğinin altı çizilmelidir. Örneğin taraflar ICC tahkim seçmek istiyorlarsa, tahkim maddesi “Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarına” doğru bir şekilde atıf yapmalıdır.

Tavsiye 8: Tahkim Yeri ve Duruşmaların Tipi/Yapıldığı Yer

Tahkim yerinin tahkim şartında belirlenmesi önem arz eden bir husustur. Tahkim yerine bağlanan birçok hukuki sonuç bulunmaktadır. Tahkim Yeri, tahkim kararının davayı kaybeden taraf tarafından yapılacak iptal itirazına konu olacağı yeri (yani ülkeyi) belirlemekle birlikte aynı zamanda hangi ulusal yargılama organlarının tahkime müdahale edeceğini de gösterir. Genellikle, ulusal hukuk sistemlerinin tahkim yargılamasına yapacağı potansiyel müdahalenin minimum düzeyde olacağı tahkim-dostu ülkelerin tahkim yeri olarak seçilmesi önerilmektedir. Popüler tahkim yerleri Paris, Londra, Cenevre ve Singapur olarak dikkat çekmektedir.

Her ne kadar iptal süreci en büyük problemi teşkil etse de tahkim yerinin tahkim yargılaması unsurlarına etki ettiği tek alan değildir. Örneğin tahkim yeri eğer tahkim şartında yargılama dili seçilmemişse, yargılama dilini belirleyici bir faktör ortaya koyabilir. Örneğin Endonezya gibi ülkeler ulusal tahkim mevzuatlarında yargılama diline ilişkin yedek hukuk kuralları barındırırlar. Dolayısıyla bu tür ülkeleri tahkim yeri olarak seçmek, taraflar aralarında herhangi bir yargılama dili kararlaştırmamdılar ise aynı zaman seçilen bu ülkenin resmi dilinin de tahkim dili olarak seçildiğinin benimsendiği anlamına gelmektedir.

Uygulamada taraflar genellikle tahkim yerini tahkim maddelerinde göstermektedirler. Örneğin 2007 ila 2011 yılları arasındaki ICC davalarının %76’dan fazlasında taraflar tahkim maddesinde tahkim yerini belirtmişlerdir. Günümüzde bu oran ise %90’a yaklaşmaktadır. Ancak halen daha tahkim yerinin düzgün bir şekilde gösterilmediği davalar bulunmaktadır.

Bununla birlikte tahkim yerinin, yargılama yerinin[8] birbirinden farklı kavramlar olduğu unutulmamalıdır. Yargılama yeri, tahkim duruşmalarının yapılacağı yeri ifade etmektedir. Yargılama yeri tahkim yeri ile aynı olabilse de bu zorunlu değildir. Dolayısıyla tahkim yeri kavramı ile tahkim duruşmalarının yapılacağı yer farklı olabilmektedir.

Tavsiye 9: Tahkim Yargılamasının Dili

Yukarıda da belirtildiği üzere tarafların tahkim maddelerinde tahkim dilini belirtmeleri usuli tartışmaları bertaraf etmek ve tahkim yerine uygulanan yedek hukuk kurallarından kaçınmak için tercih edilmektedir. Taraflar istedikleri dili seçmekte serbesttirler. Tahkim dilinin seçilmesi taraflar farklı milliyette ise özellikli önem arz eder. Örneğin tarafların Fransızca konuşmadığı ve ilgili görüşmelerin de İngilizce yapıldığı bir ortamda Fransızca dilini yargılama dili olarak seçmek mantıklı değildir.

Tavsiye 10: Diğer Değerlendirmeler

Tarafların yasal olduğu sürece tahkim maddelerinin unsurlarını istedikleri şekilde belirlemeye ilişkin sözleşmesel özgürlükleri bulunmaktadır. Bunlar örneğin aşağıdakileri içerebilir veya dışlayabilir:

• Atanacak hakemlerin özelliklerine ilişkin başkaca hususlar: cinsiyet, eğitim düzeyi, milliyet, profesyonellik seviyesi (profesör, mühendis, avukat) vb.;
• Hakem ücretlerine sınır;
• Nihai kararda masrafların ne şekilde bölüşüleceğinin kararlaştırılacağı

 

[1] “Drafting an Arbitration Clause in 2021 – Recommendations” isimli yazının tercümesidir. Orijinal metin için: https://www.international-arbitration-attorney.com/drafting-an-arbitration-clause-in-2021-recommendations/

[2] “pathological clauses“

[3]  The seat, or legal place, of arbitration

[4] Türkçe tercüme tarafımızca yapılmıştır. İşbu tercümeden dolayı doğabilecek zararlardan dolayı sitemiz ve yazarlarımız hiçbir şekilde sorumluluk kabul etmemektedir.

[5] Türkçe tercüme tarafımızca yapılmıştır. İşbu tercümeden dolayı doğabilecek zararlardan dolayı sitemiz ve yazarlarımız hiçbir şekilde sorumluluk kabul etmemektedir.

[6] İngilizce metinde “shall” ve “may” kelimelerinin yerine kullanılmıştır.

[7] “the applicable, or governing law”

[8] “venue of the hearing”