Cengiz vs Libya Tahkim Kararı: Sivil Savaş Sırasında İsyancıların Davranışlarından Dolayı Devletin Sorumluluğuna İlişkin Karar

Cengiz vs Libya Tahkim Kararı: Sivil Savaş Sırasında İsyancıların Davranışlarından Dolayı Devletin Sorumluluğuna İlişkin Karar¹

Devlet Sorumluluğuna ilişkin ILC taslak maddelerinin 10.maddesine göre, yeni bir hükümet kurmanın amaçlandığı ve sonunda başarılı olunmuş bir ayaklanma sırasında isyancılar tarafından (veya diğer herhangi bir ayaklanma hareketi) yerine getirilen eylemler, zaferlerinden sonra Devlete isnat edilebilir.  Sivil savaştan ve isyancıların buna dayalı olarak yeni hükümeti kurmasından sonra Devletin, isyancıların sebep olduğu haksız fiillerden dolayı oluşan (el koyma, mülkün zarar görmesi veya yıkılması gibi) zararlar için yabancı yatırımcılara ve üçüncü Devletlere karşı uygun tazminatı sağlaması gerekmektedir. Bununla birlikte isyancıların devlet organı olmaması nedeniyle bir Devletin bu isyancıların davranışlarından “sorumlu” tutulamayacağının altı çizilmelidir. Dolayısıyla bu, isyancıların davranışlarının Devlete “isnat edilip edilemeyeceğine” ilişkin bir meseledir. Bu özel kuralın teorik temeli, isyancılar ve yeni hükümet arasındaki “organik” ve “yapısal” devamlılığın varlığına dayanmaktadır. Yine madde 10(3) uyarınca, yeni kurulan hükümetin, eski hükümetin isyancılar ile savaşırken gerçekleştirdiği eylemlerden de sorumluluğunun devam ettiğini belirtmek gerekmektedir.

Son zamanlara kadar 10.madde, ILC düzenlemeleri arasında Devlet uygulaması ve içtihat hukukunda en az kullanılan ve referans verilen madde olarak göze çarpmaktaydı. 1990 yılına ait  Asian Agricultural Products ltd. v. Sri Lanka kararı dışında, yatırım tahkim heyetleri Devlet sorumluluğu meselelerine ve sivil savaş sırasındaki isyancı davranışlarının isnadına nadiren değindiler. Ancak bu durum Suriye, Libya ve Yemen’de halihazırda devam etmekte olan savaşlarla birlikte artık geçerliliğini yitirmiştir. Örneğin bazı yabancı yatırımcılar, Libya’nın diğer devletlerle zamanında akdetmiş olduğu BIT’ler temelinde sivil savaş çerçevesinde doğmuş olan zararlar için tazminat talebiyle tahkim davaları başlatmışlardır.  Aynı şekilde Suriye ve Yemen’deki savaşlara ilişkin olarak son zamanlarda tahkim talepleri başlatılmıştır. Bu konuya ilişkin son kararlardan biri Strabag SE v. Libya kararıdır. Her ne kadar tahkim heyeti bu kararda Devletin yabancı yatırımcıları isyancılara karşı olan koruma ve önleme yükümlülüğünden doğan sorumluluğuna ilişkin önemli çıkarımlar yapsa da bu karar madde 10’a atıfta bulunmamaktadır.

Son kararlardan biri de Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.S v. Libya davasında verilen karardır. Davaya dahil olan taraflar bir Libya Devlet şirketi ile inşaat sözleşmeleri akdetmiş olan Türk Cengiz İnşaat’ın yerel olarak kurmuş olduğu şirkettir. Hakem Heyeti Libya devletinin 2011-2014 arasında yaşanmış olan olaylar neticesinde, Libya-Türkiye arasında imzalanmış olan tam koruma ve güvenlik yükümlülüğünü ihlal ettiğine hükmetmiş ve 50 milyon dolar tazminata karar vermiştir. Karar Ağustos 2011 yılında Kaddafi rejimine bağlı askerler tarafından WAH ana kampında gerçekleştirilen şiddet, yıkım ve hırsızlık olaylarını ve bu minvalde Sebha ana kampında yer alan benzer olayları incelemiştir. Hakem heyetinin kararında açıkladığı gerekli özen yükümlülüğüne ilişkin gerekçe övgüye değer olsa da aynı şey ILC Düzenlemesinin 10. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak söylenemeyecektir.

Tahkim Heyeti, Kaddafi rejimine bağlı askerlerin saldırılarının gerçekleştiği zamanda (Ağustos 2011 yılının sonu), Libya Ulusal Geçiş Konseyi’ne bağlı isyancıların Kaddafi rejimini alt etmede halihazırda başarılı olduğunu ve galip geldiğini belirtmiştir. Yine Heyet olayların yaşandığı zamanda söz konusu konseyin yeni hükümeti kurmakta olduğu sonucuna varmıştır. Bu çıkarım, bir isyanın ne zaman başarılı olduğunu değerlendirmede hakem heyetleri tarafından genellikle uygulanan kritere uymayan çelişkili bir sonuçtur. Her halükarda Tahkim Heyeti, Kaddafi adına savaşan askerlerin artık Libya Ulusal Konseyinin yeni kurduğu hükümete karşı savaşan isyancılar olduğu sonucuna varmıştır.  Mantıki olarak Tahkim Heyetinin bundan sonra, isyancılar (Kaddafi’ye bağlı askerlerin) tarafından Libya Geçiş Konseyi Hükümetini yıkmak amacıyla girişilen başarısız deneme sırasında yapılan haksız fiiller açısından Devletin sorumluluğunu ve isnat edilebilirliği sorularını araştırması gerekirdi. Her ne kadar Tahkim Heyeti madde 10’daki kuralı doğru bir şekilde tanımlamış olsa da, ILC düzenlemeleriyle çelişen birçok kafa karıştırıcı ve sorgulanabilir çıkarım yapmıştır.

Örneğin Heyet, ” WAH ana kampına saldıran Libyalı askeri birliklerin esasen eski Kaddafi Hükümetine sadık oldukları ve dolayısıyla Libya’nın “yeni” kurulan hükümetini yıkmayı amaçlayan başarısız ayaklanma askerleri olarak nitelendirilmesi gerektiği” şeklideki davalının tezini açıkça “kabul etmiştir”. Yine de Hakem Heyeti, davalının bu durumdan çıkardığı sonuç olan Kaddafi’ye bağlı güçlerin hareketlerinin “Libya Devleti’ne isnat edilemeyeceği” zira onların “başarısız ayaklanma güçleri” oldukları şeklindeki çıkarım ile aynı fikirde olmadığını eklemiştir. Bu noktada Hakem Heyeti tarafından varılan sonuç Madde 10’da düzenlenen tek basit kuralla çelişmektedir: isyancılar yeni hükümeti kurmakta başarısız oldukları anda prensip olarak, ayaklanma sırasındaki yaptıkları davranışların ayaklanma başarısız olduğu takdirde devlete atfedilememesi gerekir.

Tahkim Heyeti sonrasında aşağıdaki şaşırtıcı çıkarımı yapmıştır:

“WAH Ana Kampına saldıran Libyalı askerlerin o zaman Kaddafi rejimini savunuyor olması muhtemeldir. Ancak bu olgu isnat açısından konu ile alakasızdır: bu birimler düzenli Libya ordusuna ait olmakla Libya Devletinin bir organıdırlar ve dolayısıyla yapmış oldukları hareketler de, uluslararası hukuk çerçevesinde Devlete isnat edilebilir. Bu birimlerin Kaddafi’ye veya Libya Ulusal Geçiş Konseyi’ne bağlı olmaları, isnat prensibini etkilememektedir. Düzenli silahlı kuvvetleri ile birlikte Libya Devleti, bir Hükümet Libya İhtilali ile devrilmiş ve yeni bir Hükümet kurulmuşsa da, varlığını sürekli olarak devam ettirmiştir. Libya Devleti düzenli silahlı birlikleri tarafından yapılan el koymalar (politik bağlantılardan bağımsız olarak) için sorumluluk almalıdır. 

Bu çıkarım üç nedenden ötürü yanlıştır. Saldırıların hala Kaddafi’ye sadık askerler tarafından mı yapıldığı yoksa Ulusal Geçiş Hükümetine bağlı askerlerce mi yapıldığının “isnat prensibi açısından bir önemi olmadığını” kabul etmek yanlıştır. ILC Taslak Maddelerinin 4. maddesi uyarınca isyancılarınkiler değil askerlerin hareketleri Devlete isnat edilebilir. İkinci olarak Kaddafi’ye bağlı askerler “düzenli Libya ordusuna ait” birimler olarak nitelendirilemez. Heyetin kendi olay örgüsüne göre bu askerler artık isyancılar olarak nitelendirilmiştir. Bir birim aynı anda hem isyancı hem de düzenli ordu olarak nitelendirilemez. Üçüncü olarak da öncekileri takip eden şekilde Kaddafi yanlısı askerlerin ILC madde 4 kapsamında “Libya Devleti’nin bir organı” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, “askerlerin davranışlarının uluslararası hukuk altında Devlete isnat edilebilir” olduğu sonucuna varan tahkim kararı yanlıştır.  Madde 10 kapsamında, Kaddafi yanlısı askerlerin davranışları sadece Ulusal Geçiş Konseyinin kurmuş olduğu yeni Hükümeti yıkma girişiminde bulunulması sonunda başarılı olmuş olsalardı devlete isnat edilebilirdi. Ancak isyancılar başarılı olamadılar ve bir kaç ay sonra yenildiler. Mantık olarak burada Hakem Heyetinin WAH Ana Kampındaki, ayaklanma sırasındaki (başarısız) isyancıların yapmış oldukları fiillerden devletin sorumlu olamayacağına yönelik bir sonucu benimsemesi gerekirdi. Bununla birlikte bu tarz bir sonucun çıkarılması sorumluluk açısından pek bir değişikliğe neden olmayacaktı zira Hakem Heyeti Libya Devleti tarafından kontrol edilen milislerin 2014 yılında Sebha Ana Kampında yapmış oldukları saldırılar sonucunda zaten her türlü sorumlu olduğu sonucuna varmıştır.

Esasen şahsi fikrime göre, Hakem Heyeti bu karışıklığı, olay örgüsünü farklı bir şekilde yorumlayarak giderebilirdi. Bu doğrultuda Ağustos 2011 sonunda WAH Ana kampında gerçekleşen saldırı sırasında Libya ordusunun (Kaddafi’ye bağlı) henüz daha yenilmediği ve Geçiş Konseyi Hükümetinin henüz daha resmi olarak bir hükümet kurmadığını varsaymak daha mantıklı olabilirdi. Tahkim Heyeti sonrasında basitçe, Geçiş Konseyi Hükümeti’nin isyancılar ile savaştığı sırada önceki hükümet (Kaddafi) tarafından yapılmış haksız fiillerinden bir kere iktidara geldikten sonra sorumlu olacağı sonucuna varan Madde 10’da düzenlenen temel kuralı uygulayabilirdi. Günün sonunda Hakem Heyeti davaya ilişkin sorunların çözümünde Madde 10’u kullanarak daha iyi bir iş çıkartabilirdi .

¹ “Dazed And Confused: The Cengiz v. Libya Award on State Responsibility for Conduct of Rebels in Situations of Civil Wars”  isimli makalenin tercümesidir. Orjinal metin için tıklayınız.