ICSID Tahkim: Tanım, Tarihçe ve Özellikler

ICSID TAHKİM[1]

ICSID tahkimi, 14 Kasım 1966’da yürürlüğe girmiş olan Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme’nin (“Sözleşme”)[2] 1. Maddesiyle kurulmuş olan Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkezi (“ICSID Merkezi”)[3] bünyesindeki tahkim yargılamalarını ifade eder. Sözleşme, yabancı yatırımcılar ve devletler arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının ICSID Merkezi tarafından yönetilen tahkim veya uzlaşma yoluyla çözülmesini düzenler.

Sözleşme Dünya Bankasının bir kolu olan Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası’nın Yöneticileri tarafından hazırlanmıştır. Hedef uluslararası yatırımları teşvik eden bir uluslararası iş birliği ve ekonomik kalkınma aracı yaratmaktı.

Girişim, 1961’de Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası Genel Danışmanı Aron Broches’in Dünya Bankası’nın İcra Direktörlerine Sözleşmeye ilişkin ana fikirlerini içeren bir not göndermesiyle başladı. Broches’in önerisi Dünya Bankası Başkanı tarafından kabul edildi ve 9 Eylül 1961’de Viyana’daki Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantısında sunuldu. Broches’in ilk fikirlerinden, Aralık 1964’de Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme’nin ilk gözden geçirilmiş taslağının yayınlanmasına kadar neredeyse 5 yıl geçmiştir.

ICSID tahkimi bir amaca hizmet eder: sözleşmeye taraf olmuş devletler yabancı yatırımcılara daha dostane bir ortam sunarlar ve sonuç olarak daha fazla yabancı yatırım çekebilirler. Buna ek olarak, yatırımlara ev sahipliği yapan devletler kendilerini diplomatik talepler karşısında korurlar. Diğer yandan yabancı yatırımcıların, yabancı yatırım kararları için güvenlik önlemi sağlayan özgün bir uluslararası mahkemeye erişim olanakları vardır.

İlk ICC Tahkim Davaları

ICSID’in ilk yıllarında, ICSID Merkezi’nin uyuşmazlık çözüm süreci nadiren kullanılmıştır. Bununla birlikte yıllar geçtikçe ICSID tahkimlerinin sayısı kayda değer bir şekilde artmıştır.

Bugün ICSID’in web sitesi 163 imzacı ve taraf devleti listelemektedir. Buna ek olarak birçok ikili yatırım anlaşması (“BIT”)[4] halihazırda Sözleşme kapsamındaki uyuşmazlık çözüm mekanizmasını öngörmekte; bazı çok taraflı sözleşmeler de yabancı yatırımcılara ICSID uyuşmazlık çözümü imkânı vermekte ve hatta bazı devletlerin uluslararası yatırımlara ilişkin yerel mevzuatı yabancı yatırımcılara, yabancı yatırım uyuşmazlığı doğması halinde ICSID tahkimi izin vermektedir.

ICSID için bir BIT temelinde gelen ilk uyuşmazlık AAPL vs. Sri Lanka davasıdır. 1980 yılında Birleşik Krallık ve Sri Lanka arasında akdedilen bu ikili yatırım anlaşması BIT’lerdeki ICSID uyuşmazlık çözümü maddelerin ilk örneklerini sunmaktaydı:

“Madde 8

Sözleşmenin tarafı devletler, bir taraf devlet ile diğer taraf devletin bir şirketi ya da şahsi kişisi arasında taraf devletin toprağı üzerindeki şirketin ya da kişinin yatımına ilişkin her türlü uyuşmazlığı Sözleşme altında uzlaşma veya tahkim ile çözülmek üzere Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez’e havale etmeyi kabul eder. [5]”

AAPL v. Sri Lanka davasında yatırımcının yatırımı 1987 yılında Sri Lanka’daki bir askeri operasyonda yıkılmıştı. Tahkim Heyeti ilk defa BK- Sri Lanka BIT’inde uygulanacak hukuka ilişkin boşluk olması durumunda BIT’nin birincil ve Sri Lanka yerel mevzuatının tamamlayıcı kaynak olacağına hükmetmiştir.

“Huzurdaki davada her iki taraf da Sri Lanka/BK Yatırım Anlaşması hükümlerini uygulanacak hukuk kurallarının birincil kaynağı olarak görme konusunda karşılıklı mutabık oldukları şeklinde hareket etmişlerdir. [6]

Bununla birlikte esasa ilişkin ilk ICSID tahkim kararının tarihi 1977’dir. 29 Ağustos 1977’de Pierre Cavin, Jacques Michel Grossen ve Dominique Poncet’den oluşan hakem heyeti  Adriano Gardella S.p.A. v. Côte d’Ivoire davasında İtalyan yatırımcı lehine karar vermişlerdir. Söz konusu dava bir tekstil fabrikası inşaatı için 20.000 hektarlık bir toprağın işlenmesi ve dönüştürülmesi işlemlerinden doğacak uyuşmazlıkların ICSID tahkimi yoluyla çözülmesini düzenleyen 1970 tarihli Anlaşmadan kaynaklanmıştır.

Yine 5 yıl önce (1972), bir tahkim heyeti ICSID’in ilk kararını vermişlerdir: Sonradan 1978 yılında devam ettirilmeyecek olan  Holiday Inns v Morocco tahkimdeki ihtiyati tedbir kararı.

ICSID Tahkim’de Yargı Yetkisinin Elde Edilmesi

Maddi yetkinin genel kuralları Sözleşme’nin 25.maddesi ile düzenlenmiştir.

ICSID yetkisinin değerlendirilmesine ilişkin prosedür Sözleşmenin 36(3) maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde bir uyuşmazlığın açık bir şekilde ICSID Merkezi’nin yetkisi dışında olmadığı hallerde Genel Sekreter’in tahkim talebini kaydetmesini içermektedir.

 

 

“Madde 36(3)

Genel Sekreter, istemde yer alan bilgilere dayanarak anlaşmazlığın açık bir şekilde Merkezin yargı alanı dışına taştığını saptamazsa istemi kaydedecek ve hemen taraflara istemin kaydedildiği veya kaydın reddedildiğini bildirecektir. “[7]

Sözleşmenin 25. Maddesi ise ratione materiae (uyuşmazlığın konusuna ilişkin) ve ratione personae (uyuşmazlığın taraflarına ilişkin) gereklilikleri belirtmektedir. Ratione materiae yetkiye göre uyuşmazlık hukuki mahiyete haiz olmalı ve doğrudan bir yatırımdan kaynaklanmalı iken ratione personae yetkiye göre ise tarafların sözleşmeci devletlerden biri olması ve diğer sözleşmeci devletin vatandaşı olması gerekmektedir.

“Merkezin yargılama yetkisi, Âkit ülkeler (ya da onları oluşturan alt birimler ya da ülke tarafından merkeze atanmış temsilciler) ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı rızasını Merkeze sunulmuş diğer Âkit devlet vatandaşları arasında yatırım­lardan kaynaklanan hukukî uyuşmazlıkları kapsayacaktır. Taraflar rızalarını sunduktan sonra hiçbir taraf bu olurlarını tek taraflı olarak geri alamaz.”[8]

ICSID yargı yetkisi için, yargılamanın başladığı tarih kritiktir. Yargı yetkisinin tüm şartları davanın açıldığı tarihte mevcut olmalıdır. Bunun sonucu olarak başlangıç tarihinden itibaren meydana gelen olaylar Merkez’in yargı yetkisini etkilememektedir.

CSOB v. Slovakia davacı, davalıya karşı olan haklarını Çek Cumhuriyeti’ne devretmiştir, ancak Slovakya bu devirin Sözleşmenin 25(1) maddesi kapsamında hakem heyetinin yargı yetkisini keseceğini iddia etmiştir. Hakem heyeti bu iddiayı söz konusu devirin tahkim talebi başvurusundan sonra olması nedeniyle reddetmiş ve ICSID yargı yetkisi için önemli olanın yargılamanın ikame edildiği tarih olduğunu belirtmiştir:

“Bir tarafın yargı yetkisi bakımından bir uluslararası hukuki mahkemede yargılama ikame edebilme statüsünün olup olmadığına ilişkin kararın, söz konusu yargılamanın başladığı tarihe atıf yapılarak verildiği genel olarak kabul edilmektedir.”[9]

ICSID yargı yetkisinin bir diğer önemli hususu “yatırım” tanımıdır. Sözleşme “yatırım” kapsamı konusunda sessiz olmakla birlikte bu kararı taraflara bırakmaktadır. Her ne kadar Sözleşme’nin müzakereleri sırasında bir grup tanımlayıcı bir listenin dahil edilmesini önermişse de daha sonra bu tarz bir tanımın dava bazlı analizde hukuki sorunlar çıkarabileceği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, “yatırım” tanımı objektif bir tanım olarak kabul edilmektedir. ICSID’in çoğu hakem heyeti, söz konusu aktivitenin Sözleşme standartlarında bir yatırım teşkil edip etmeyeceğini belirlemek için iki aşamalı bir test uygularlar. Eğer ICSID yargılama yetkisi bir ikili yatırım anlaşmasına dayanıyorsa o zaman, o yatırım anlaşmasındaki yatırım tanımı ilgilidir. Ayrıca buna ek olarak hakem heyeti, aktivitenin Sözleşmenin lafzi içinde bir yatırım sayılıp sayılamayacağını da analiz edeceklerdir. Bu iki aşamalı test uygulamada “iki amaçlı test” [10] olarak bilinir.

Fedax v Venezuela  davası Merkez’in yargı yetkisine, Sözleşme uyarınca “yatırım” tanımının karşılanmaması temelinde itiraz edildiği ilk ICSID davasıdır. Uyuşmazlık Venezuela’nın senetleri ödememesinden kaynaklanmıştır. Venezuela senetlerin iktisap edilmesinin (kredi amaçlı) Sözleşme ve ilgili BIT uyarınca bir yatırım teşkil etmeyeceği iddiasıyla Merkez’in yargı yetkisine, itiraz etmiştir. Hakem heyeti bu itirazı “hem ICSID hem de Ek Mekanizma Kuralları altında söz konusu yatırımın (dolaylı olsa bile), olağan bir ticari işlemden ayrı tutulması gerektiği” gerekçesiyle reddetmiştir.

Ratione personae yetkiye ilişkin olarak Sözleşme özellikle çift vatandaşlığa sahip kişileri ICSID tahkime başvurmaktan dışlamaktadır.

“Madde 25

“Diğer Âkit ülke vatandaşları” deyimi aşağıdakileri kapsar;

• Âkit bir devletin vatandaşlığına sahip herhangi bir kişi haricinde 36’ncı Maddenin 3’üncü Paragrafı veya 28 inci Maddenin 3’üncü Paragrafı uygulanarak istemleri kaydedilmiş ve anlaşmazlık tarihinde söz konusu anlaşmazlığı merkeze sunmak üzere taraf olmuş olan diğer ülke vatandaşları”

Dolayısıyla uyuşmazlığın tarafları iki sözleşmeci devletin vatandaşlığına birden sahip olan bir kişi ICSID Sözleşmesi kapsamında bir talepte bulunamayacaktır (diğer tahkim kurallarına uygun olarak yapılabilir).

Çifte vatandaşlık hususu Sözleşme görüşmeleri sarasında kapsamlı bir şekilde tartışılmıştır. Sonuç olarak eğer bir vatandaşlık ev sahibi devletinkiyse çifte vatandaşları kapsam dışına çıkarma teklifi kabul görmüştür. Günümüzde vatandaşlık kriteri yatırımcının ICSID tahkime rızasızına ek olarak belirlenen ve uyruğu altında bulunulan devletin kanunları uyarınca doğrulanan objektif bir kriterdir.

Micula v. Romania davasında Romanya davacının İsveç vatandaşlığının kendisinin Romanya ile efektif bağı olması nedeniyle yerinde olmadığını iddia etmiştir. Hakem heyeti bu iddiayı reddetmiş ve davacının yalnızca İsveç vatandaşı olduğunu vurgulamıştır. “Gerçek” ve “Efektif”[11]vatandaşlık kavramlarının ICSID tahkime uygulanıp uygulanamayacağı halihazırda tartışmalı ve zamanında tartışılmıştır.

25(2) Madde aynı zamanda tüzel kişileri de düzenlemektedir:

“Madde 25

“Diğer Âkit ülke vatandaşları” deyimi aşağıdakileri kapsar;

• Âkit ülke vatandaşlığına sahip herhangi bir yasal kişi haricinde, tarafların rızasıyla anlaşmazlığın Arabuluculuk veya Hakemliğe sunulduğu tarihte taraf olan devlet veya söz konusu tarihte anlaşmazlığa taraf olan Âkit devlet vatandaşlığına sahip olan herhangi bir yasal kişi ve bu sözleşmenin amaçları doğrultusunda yabancı kontrolü yüzünden «diğer bir Âkit devlet vatandaşı» muamelesi görmesi kararlaştırılmış diğer taraflar[12]

Bu bakımdan ev sahibi devlet üzerinde kurulan yabancı kontrolünde olan şirketlerin ICSID tahkime başvurmaları mümkündür. Örneğin Aguas del Tunari v. Bolivia, davasında (Hollanda- Bolivya BIT’si temelinde açılmıştır) davacı her ne kadar Bolivya’da kurulmuş olsa da tahkim heyeti, davacı şirketin kontrolünün Hollandalıların elinde olması nedeniyle (şirket hisselerin %55) yargı yetkisini kabul etmiştir.

ICSID Tahkimin Maliyeti

ICSID Tahkimin masraf kalemleri özellikle aşağıdakilerden oluşur:

• Başvurucu taraf tarafından ödenecek olan geri ödemesiz konaklama ücreti dahil olmak üzere tesislerin kullanımı ve Merkez’in masrafları 25,000 ABD Doları ile birlikte 42,000 ABD Dolarlık yıllık idari harç (dava takımına ve finansal idareye ödenecek)
• Her toplantı günü için veya yaptırılacak diğer işler için hakemlere 3,000 ABD Doları
• Taraflara yargılama dolayısıyla çıkacak olan masraflar; hukuki temsil ve bilirkişi masrafları gibi

Genel olarak hukuki temsil ICSID tahkimin en pahalı kalemini oluşturmaktadır. Bir ICSID davasının nihai maliyeti birçok duruma bağlıdır. Bunlar; davanın karmaşıklığı, hakem sayısı, uyuşmazlığın değeri, yargılamanın süresi, duruşmaların sayısı ve dahil olan hukuk ekibi gibi öğelerdir.

Sözleşme tarafların ne şekilde masraflara katlanacağının hakem heyetlerince nasıl belirleneceğin kriterine ilişkin somut bir yönlendirme sağlamamaktadır. Bazı kararlarda “olayı takiben masraf”[13] veya “kaybeden öder” yaklaşımlarının yıllar içinde arttığı belirtilmektedir. Örneğin “olayı takiben masraf” yaklaşımını uygularken  Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt davasında tahkim heyeti davacının ödemiş olduğu yasal harçların tazminatının bir parçası olarak kendine iade edilmesine karar vermiştir.

“Tazminat ölçüsünün büyük ölçüde davacı tarafından yapılan peşin masrafların esas alınarak belirlendiği mevcut dava gibi davalarda, tazminatın alınmasında harcanan yasal masrafların aynı zamanda tazminatın ayrılmaz bir öğesi olduğunun kabul edilmesi hususunda büyük oranda kabul edilmektedir.

EDF v. Romania davasında da “olayı takiben masraf” yaklaşımı masrafları eşit bölüşmenin bir alternatifi olarak değerlendirilmiştir.

“Ancak masrafları eşit bölüşme şeklindeki yatırım tahkimi geleneği değişmekte olabilir, yine de yeni bir yaklaşımın evirildiğini söyleyebilmek için henüz biraz erken […] Yani bunun, bir ölçüde kaybeden tarafın masrafları ödediği ilkeyi yansıtan ancak zorunlu bir şekilde kazanan tarafın yapmış olduğu tüm veya tahkim masraflarını ödemesi gerektiğini yansıtmayan bir masraf dağılımı şeklinde olmalıdır.  

Daha yeni bir örnek olarak  Blue Bank International v. Venezuela davasında hakem heyeti yine “davayı kazanan tarafın, yasal haklarını savunmak için makul bir şekilde yapmış olduğu masrafların onun üstünde bırakılmaması gerektiği şeklinde artan bir eğilime gönderme” yapmıştır.

Son olarak aşağıdaki tabloda ICSID’e başvurulma oranları grafik olarak yıl yıl gösterilmiştir:

 

[1] “ICSID Arbitration” isimli yazının tercümesidir. Orijinal metin için: https://www.international-arbitration-attorney.com/icsid-arbitration/

[2]  Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States

[3] The International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)

[4] Bileteral Investment Treaties

[5] “Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (herein referred to as “the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration under the Convention […] any legal disputes arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.”

[6] Effectively, in the present case, both Parties acted in a manner that demonstrates their mutual agreement to consider the provisions of the Sri Lanka/UK Bilateral Investment Treaty as being the primary source of the applicable legal rules.

 

[7] “The Secretary-General shall register the request unless he finds, on the basis of the information contained in the request, that the dispute is manifestly outside the jurisdiction of the Centre. He shall forthwith notify the parties of registration or refusal to register.”

 

[8] The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.

 

[9] “It is generally recognized that the determination whether a party has standing in an international judicial forum for purposes of jurisdiction to institute proceedings is made by reference to the date on which such proceedings are deemed to have been instituted.”

[10] “double-barreled test”

[11] “genuine” and “effective nationality”

[12] “(b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.”

[13] “cost follow the event”