Hiçbir Şey Değişmez İse Hiçbir Şey Değişmez: 2021 ICC Kurallarına Giriş

Hiçbir Şey Değişmez ise Hiçbir Şey Değişmez: 2021 ICC Tahkim Kurallarına Giriş[1]

6 Ekim 2020’de Uluslararası Ticaret Odası’nın (ICC) Uluslararası Tahkim Divanı 2021 Tahkim Kuralları (2021 Kuralları) taslağını kabul etmiş ve yayınlamıştır. Bu kurallar daha sonra editoryal değişikliklere konu olabilmekle birlikte, son hali resmi olarak Aralık 2020’de yayınlanacaktır. 2021 kuralları daha sonra 1 Ocak 2021’de yürürlüğe girecek ve 2017 kurallarının yerini alacaktır. Yeni Kurallar ICC tahkimin çerçevesine önemli değişiklikler getirmekle birlikte, karakterini değiştirmemektedir.

2021 Kurallarının getirdiği en dikkat çekici değişiklikler; çok taraflı tahkimlerin, tarafların temsilinin, dış finansmanın açıklanmasına ilişkin hükümlerin güncellenmesi ve taraflara eşit olmayan muameleyi önlemek için ICC Divanının tüm hakemleri kendisinin atamasına ilişkin yetkisinin netleştirilmesidir.

 Sanal Duruşmalar ve Elektronik Haberleşme

COVID 19 salgınının yol açmış olduğu iş talepleri dikkate alındığında 2021 Kuralları, Tahkim kurulunun sanal duruşma yürütmek için yetkisi olduğunu özellikle belirtmek üzere Madde 26(1)’i (Duruşmalar) revize etmiştir. Her ne kadar ICC Kurallarına tabi tahkim kurulları sanal duruşma yürütmek için takdir yetkisine sahip olmuş olsalar da (örneğin, ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic 23. fıkraya bakınız), 2021 Kuralları kalmış olabilecek herhangi bir şüpheyi de gidermektedir.

2021 Kurallarına göre, sanal duruşmalar her iki tarafın da istemesi halinde veya hakem kurulunun resen duruşmayı sanal olarak yürütmeye karar vermesiyle görülebilecektir. Taraflara danıştıktan ve uyuşmazlığın vaka ve koşullarını değerlendirdikten sonra tahkim heyeti duruşmaların fiziki olarak veya video konferans, telefon, ya da diğer uygun iletişim araçlarıyla uzaktan yürütülmesine karar verebilecektir. Yeni hüküm, tahkim kurulunun tarafları dinlemek için en uygun yönteme karar vermesi için takdir yetkisine açıklık getirmekle birlikte gelecek teknolojilerini dahil etmesi ve gelişmeye devam etmesi için “diğer uygun iletişim araçlarına” izin vermekle, 2021 Kurallarını “gelecekten bağışık” kılmak için bir adım olmuştur.

ICC Sekreterliği tarafları kağıtla yazılı iletişimden vazgeçirebilmek için uzun yıllardır teşvik etmektedir. Bu uygulamayı daha da somutlaştırmak adına 3, 4 ve 5. Maddeler, dilekçelerin kâğıt kopyalarının yalnızca alındı, kayıtlı posta veya kurye yoluyla iletilmesinin taraflardan biri tarafından özellikle talep edildiği durumlarda gerekmesini sağlamak amacıyla değiştirilmiştir (Madde 3(1), 4(4) ve 5(3)).

Çok Taraflı Tahkimdeki Değişiklikler

2021 Kuralları Madde 7 (Davaya Dâhil Etme) ve Madde 10’da (Tahkim Davalarının Birleştirilmesi) değişiklikler yapmıştır. Bu iki maddeden Madde 7, hakemin atanması veya kabul edilmesinin ardından bile olsa davaya katılma talebine izin veren yeni bir fıkranın (7(5)) eklenmesi dolayısıyla daha önemli bir değişime uğramıştır. Bu tür talepler, kurulmasının ardından tahkim kurulu tarafından karara bağlanacak ve davaya katılan tarafın tahkim kurulunun kurulmasını kabulüne ve uygulanabilir olduğu durumlarda Görev Tanım Belgesinde mutabık olmasına bağlıdır. Davaya katılma talebini değerlendirirken tahkim kurulunun; davaya katılan taraf üzerindeki prima facie[2] yetkisi, davaya katılma talebinin verildiği tarih, olası menfaat çatışmaları ve davaya katılmanın tahkim yargılaması üzerinde yapacağı etki dâhil olmak üzere tüm ilişkili koşulları göz önüne alması gerekmektedir. Yeni fıkra davaya katılan yeni tarafa izin verilmesine ilişkin kararın, tahkim kurulunun bu tarafın üzerindeki yetkisine ilişkin kararına halel getirmeyeceğini netleştirmiştir.

Yeni Madde 7(5) hakemin atanması veya kabulünden sonra hiçbir yeni tarafın davaya katılamadığı 2017 Kurallarından (ancak yeni taraf dâhil olmak üzere taraflar arasında bu minvalde bir anlaşma yoksa) farklılık göstermiştir. 2021 Kuralları tüm tarafların dâhil olduğu bir anlaşma ihtiyacını gereksiz kılmış ve yeni tarafın katılma talebine ilişkin karar verme yetkisini tahkim kuruluna bırakmıştır.

2021 Kurallarında Madde 10 da, tahkimde ileri sürülen tüm iddiaların “aynı tahkim sözleşmesi veya sözleşmelerinden” (Madde 10(b)) doğması durumunda birleştirmeye izin verileceği şeklinde açıkça güncellenmiştir. Bu değişiklik Madde 10(b)’nin birden fazla tahkim sözleşmesi olduğu durumlara uygulanmasında oluşan şüpheleri gidermiştir (daha öncesinde sadece bir tane tahkim sözleşmesine dayanılması durumunda bu madde uygulanabiliyordu). Güncellenmiş Madde 10(c)’de ayrıca bu maddenin belli şartlarda aynı tahkim sözleşmesi veya sözleşmelerinden doğmayan talepler için de uygulanabileceğini netleştirmektedir.

Fonlayan Tarafın Açıklanması

2021 Kuralları Madde 11’e (Genel Hükümler) fıkra 7 ile önemli bir hüküm eklemiştir. Bu eklemeye göre herhangi müstakbel hakemin bağımsız ve tarafsız bir şekilde görevini yerine getirmesi için tarafların, tahkimin sonucundan ekonomik bir çıkarı olan ve iddia ve savunmanın fonlanması için yargılamanın taraflarından biriyle anlaşmaya giren bir dava dışı tarafsızın varlığını öncelikli olarak ICC Sekreterliğine ve diğer taraflara bildirmesi gerekmektedir. Bu ilave ICC’nin bu tür ilişkilere mevcut bakış açısıyla uyumludur. ICC Kurallarına Göre Tahkim Yürütülmesi Hakkında Taraflara ve Tahkim Kurullarına Not (1 Ocak 2019) daha öncesinde, bir hakem ile “uyuşmazlıkta doğrudan ekonomik çıkarı olan tüm birey ve işletmelerin” ilişkisinin hakem tarafından açıklanması gerekliliğini açıklığa kavuşturmuştu. Yine benzer bir açıklama zorunluluğunun Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmasına İlişkin IBA Kurallarının 7. Genel Standardında hâlihazırda mevcut olduğuna da aynı şekilde dikkat edilmesi gerekmektedir.

Hakem Atamalarında ve Hakem Milliyetlerindeki Değişiklikler

Madde 12(8)’e ek olarak Madde 12’ye (Tahkim Kurulunun Kurulması) yeni bir 9. fıkra eklenmiştir. Buna göre tahkim kararının geçerliliğini etkileyebilecek eşitsiz muamele ve haksızlık riskini ortadan kaldırmak amacıyla ICC Divanına, tahkim sözleşmesinde farklı bir atama usulü öngörülmüş olsa bile (istisnai durumlarda) kurulun tüm hakemlerini atama yetkisi verilmiştir. Bu kural sadece tahkim sözleşmesinde öngörülen atama usulüne uygun şekilde oluşturulan hakem kurulunun vermiş olduğu kararın geçerliliğini ciddi şekilde etkileyebileceği nadir durumlarda uygulanmak için tasarlanmıştır.

Tek hakemler ve kurulların başkanları, taraflar ICC Sekreterliği tarafından belirlenen süre içinde aksini kararlaştırmamışlar ise taraflardan farklı milliyette olmaya devam edeceklerdir. Madde 13’e eklenen yeni 6. fıkra (Hakemlerin Atanması ve Kabulü), taraflar aksini kararlaştırmadıkları takdirde hiçbir hakemin, tahkim sözleşmesinin bir antlaşmadan doğduğu durumlarda taraflar ile aynı milliyette olamayacağını belirtmektedir.

Taraf Temsili

17. Maddenin başlığı “Yetkinin Belgelendirilmesinden” “Tarafların Temsili” olarak değiştirilmiştir. Yeni Madde 17 tarafların temsilinde herhangi bir değişiklik olması durumunda bunun ICC Sekreterliğine, tahkim kuruluna ve diğer taraflara derhal bildirilmesi gerektiğini öngörmektedir. Tahkim kurulu aynı zamanda artık bir hakemin yeni taraf temsilcisi ile çıkar çatışmasını önlemek için zaruri görmesi halinde, yeni temsilcileri yargılamanın tamamından veya bir kısmından dışarıda tutma hakkına sahiptir.

 Tahkim Kurulu tarafından Değerlendirilmeyen Talepler için Ek Karar

2021 Kuralları yeni Madde 36(3) uyarınca tahkim kurulunun, verilmiş olan bir kararda değerlendirilmemiş olan talepler için bir karar vermesine izin verilmiştir. Madde 2(v) kapsamındaki karar tanımına artık yeni Kurallar altındaki ek kararlar da girmektedir.

Bu kural çerçevesinde Ek Karar talep eden taraf Karar’ın tebliğ alınmasından itibaren 30 gün içinde bu talebine dile getiren bir başvuruda bulunmalıdır.

ICC Divanının Çalışmasına İlişkin Olarak Artan Şeffaflık

2021 Kurallarının I ve II numaralı ekleri artık tüm ilgililere Divanın işlemlerine ilişkin olan bilgileri erişilebilir kılmaktadır. 2021 Kuralları, özel amaçlar için Özel Komitelerin kurulması ve bu Özel Komitelere ilişkin olarak Divanın olağan genel oturumunda kararlar alınması açısından tüm üyelere iki müteakip zaman sınırı düzenlemektedir. Ek II Divanın kurulmasına ilişkin güncellenmiş kurallar içermekte ve en önemlisi değiştirilmiş 5. Maddede Divanın bir uyuşmazlıkta (taraflardan birinin talebi üzerine) Madde 6(4)’e (tahkim yargılamasının devam edip etmeyeceğine ve edecekse hangi kapsamda devam edeceğine), Madde 10’a (davaların birleştirilmesi), Madde 12(8)’e (çok taraflı tahkimde kurulun atanması), Madde 12(9)’a (istisnai durumlarda tahkim kurulunun atanması), Madde 14’e (hakemin reddi) ve 15(2)’ye (Divanın resen bir hakemi değiştirmesi) ilişkin olan kararların gerekçelerini açıklayacağını belirtmektedir. Ancak istisnai durumlarda Divan, gerekçeleri açıklamamaya ilişkin takdir yetkisini sürdürmektedir.

Diğer Değişiklikler

2021 Kuralları çerçevesinde 43. Madde ’ye (Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık Çözümü) ek, ICC Divanı tarafından tahkim yargılamasının idaresine ilişkin olarak doğacak tüm taleplerin Fransa’daki “Paris Judicial Tribunal” tarafından Fransız Hukukuna göre çözüleceğini açığa kavuşturmaktadır.

Ek olarak, değiştirilmiş Madde 29(6)(c) Acil Hakem Hükümlerini antlaşma temelli tahkimin kapsamı dışında bırakmıştır.

2021 Kuralları ayrıca Seri Tahkim Usulüne ilişkin parasal sınırı eğer tahkim sözleşmesi 1 Ocak 2021’de veya sonrasında akdedilmiş ise 2 milyon dolardan 3 milyon dolara çıkarmıştır (Ek VI Madde 1(2)).

Son Değerlendirmeler

2021 Kuralları ICC Divanının etkililiğini artırmak, şeffaflığını ve hesap verebilirliğini yükseltmek için devam eden çabalarına hitap etmektedir. Dünyanın gelişmiş ve gelişmekte olan bölgelerinde tahkimin büyümeye devam etmesi ile birlikte, tahkim kurumlarının başvurucuların ihtiyaçlarını karşılamaya devam etmesi önemlidir.

2021 Kurallarının küresel olarak yürürlüğe girmesi 1 Aralık 2020 tarihine göre planlanmıştır.

 

[1] Nothing Changes if Nothing Changes: An Introduction to the 2021 ICC Rules of Arbitration isimli yazının tercümesidir. Orijinal Metin için bkz: “http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/10/27/nothing-changes-if-nothing-changes-an-introduction-to-the-2021-icc-rules-of-arbitration/”

 

[2] İlk bakışta, ilk görüşte demektir. Tahkim kurulunun ayrıntılı ve derinlemesine bir inceleme yapmadan bu konudaki kararı vermesini ifade eder.