Hakem CISG’yi ne zaman uygulamakla yükümlüdür?[1]

“Uluslararası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” (“CISG” ya da “Sözleşme) ile tahkimin ilişkisi açık değildir ve bir hakemin ne zaman CISG’yi uygulamak ile yükümlü olduğu sorusu halen daha doktrin veya akademisyenler tarafından net bir şekilde cevaplanmamıştır. CISG’nin 40. Yılını kutlamak için verilen son konferansta Marco Tosello, hakemlerin CISG’yi madde 1(1)b’ye dayanarak (ihtilaf kurallarının Sözleşme Tarafı Devletlerin hukukunun uygulanmasına götürmesi) uygulaması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu görüşe karşın ben, hakemlerin CISG’yi uygulama yükümlülüklerinin tarafların iradesinden kaynaklandığını düşünmekteyim. Aşağıda genel çerçeveyi açıklamakla birlikte, pratikteki farklı görüşlere değinecek ve sonunda konuya ilişkin kendi analizimi belirteceğim.

Doktrin Görüşü: Çoğunluk v. Azınlık Görüşü

Doktrindeki çoğu bilim insanı CISG’nin hakemleri bağlamadığı görüşünü benimsemişlerdir. Ulrich Magnus’a göre (kendisinin görüşü doktrindeki genel kanıyı yansıtmaktadır), Sözleşme’nin uygulama alanının yorumlanabilmesi için Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesine (“VCLT”) bakılmalıdır. VCLT’nin 26. Maddesine göre antlaşmalar sadece taraf ülkeler için bağlayıcı olduğundan, sadece taraf ülkeler ve kurumları ilgili sözleşmenin hükümleri ile bağlıdırlar. Dolayısıyla, hakemler devlet kurumları olmadıklarından,  (taraflar Sözleşme’nin uygulanması yönündeki niyetlerini belli etmediler ise) 1. Madde dâhil olmak üzere CISG ile bağlı değillerdir.

Birçok akademisyen bu görüşe katılsa da bazı yazarlar tahkim heyetlerinin CISG’nin 1(1)(b) maddesinin sonucu olarak Sözleşmeyi uygulaması gerekebileceği görüşündedirler. CISG’nin 1(1)(b) maddesine göre Sözleşme, milletlerarası özel hukuk kuralları Sözleşme’nin uygulanmasına götürdüğü zaman iş yerleri farklı ülkelerde olan tarafları arasında akdedilmiş olan mal satım sözleşmelerine uygulanır. Bu yazarlar tarafların iradesi kuralını bir ihtilaf kuralı olarak değerlendirmekte ve tarafların aralarındaki sözleşmeye uygulanacak maddi hukuku bir Taraf Devlet’in hukuku olarak belirlemeleri durumunda CISG’nin -seçilmiş olan iç hukukun ayrılmaz bir parçası olacağından- uygulanması gerekeceğini savunmaktadırlar. Esasen CISG’nin uygulanmasının engellenmesi sadece tarafların açık iradesini bu yönde belirtmesi ile mümkün olabilir. Ancak bu yazarlar Sözleşmenin 1(1)(b) maddesinin resen uygulanabilirliğinin arkasındaki nedeni açık bir şekilde açıklamamaktadırlar.

Hakem Kararlarının Analizi: 3 Farklı Görüş

Hakem kararlarına ilişkin bir analiz Sözleşmenin farklı farklı nedenler ile uygulandığını göstermektedir. Bu bağlamda kararlar üç farklı grupta toplanabilir: 1) hakem heyetinin Sözleşmeyi CISG’nin 1 maddesine dayanarak resen uyguladığı kararlar, 2) hakem heyetinin Sözleşmeyi tarafların zımni tercihine dayanarak, ancak yine de Madde 1 ile ilişkin olarak uyguladığı karma yaklaşım kararlar, 3) Sözleşmenin uygulanmasının CISG madde 1 dışında gerekçelendirildiği kararlar.

İlk kategorideki hakem heyetleri Sözleşmeyi Madde 1(1)a veya 1(1) b’ye dayanarak aynı yerel mahkemeler gibi uygulamışlardır. 8128 sayılı ICC davasında (kimyasal gübre davası) ve 7197 sayılı ICC davasında (akreditif açılamaması ve cezai şart davası), taraflar uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuku seçmemişler ve hakemler kanunlar ihtilafı sorununu çözmek için CISG’nin 1 maddesini neden bunun ilk aşamada analiz edildiğinden söz etmeden değerlendirmişlerdir.

Bundan biraz farklı bir yaklaşım, tarafların sözleşmelerinin maddi konularını çözümlemek için Sözleşmeci Devletlerden birinin hukukunu açık bir şekilde seçtikleri somut olaylardaki kararlarda tahkim heyetleri tarafından alınmıştır.

8324 sayılı ICC davasında (magnezyum davası), 2002 tarihli 10377 sayılı ICC davasında (tekstil ürünleri makineleri davası) ve 6653 sayılı ICC davasında (çelik çubuk davası), Sözleşmeci Devlet hukukunun seçilmesinin bu seçimin aynı zamanda zımni olarak CISG’nin de seçilmesini oluşturacağından CISG’nin uygulanmasına da yol açmakta olduğu söylenmiştir. Bu tahkim kararları taraf iradesinin, uluslararası tahkimde birleştirici bir faktör olduğunu ve Madde 1(1)(b)’de düzenlenen CISG’nin uygulanabilirlik şartlarını (uygulanabilir milletlerarası özel hukuk kurallarının Sözleşmeci Devlet hukukuna yönlendirmesi) yerine getirdiğinin altını çizmektedirler.

Örneğin, 2002 tarihli 11333 sayılı ICC davası tahkim kararında (makine davası), taraflar sözleşmelerine uygulanacak hukuk olarak Fransız hukukunu seçmişlerdi. Tahkim heyeti, CISG’nin uluslararası alım ve satım işlerini düzenleyen Fransız sözleşme hukukunun ayrılmaz bir parçası olması hasebiyle Sözleşmenin uygulanması gerektiğine karar vermişlerdir. Tahkim heyeti ayrıca bu davada, taraf iradesinin Madde 1(1)(b)’nin şartlarını yerine getirmesi nedeniyle Sözleşmenin Madde 1(1)(b)’nin bir sonucu olarak uygulanacağını açıklamıştır:

Tarafların, arlarındaki ilişkiye uygulanacak hukuku bağımsız bir şekilde belirleyebilmeleri anlamına gelen tarafların iradesi prensibi hiç şüphesiz ki CISG Madde 1(1)(b)’de belirtilmiş olan “milletlerarası özel hukukunun kuralları” arasındadır […]

Dolayısıyla, taraflar CISG’nin uygulanmasını dışlamayı kabul etmedikçe, sözleşmede “Fransız hukukuna” yapılmış olan gönderme 1 Ocak 1988 yılından beri Fransa’nın uluslararası mal satım hukuku olan CISG’nin uygulanması sonucunu doğurur.

Benzer bir şekilde bu gerekçe 22 Şubat 2008 tarihinde Milan Tahkim Odası 5706 sayılı davada İtalya’da, CAM 13209 sayılı 1 Aralık 2010 tarihli X v. Y kararında ve ICC 7660 sayılı davada da benimsenmiştir.

3. gruptaki tahkim kararları CISG’nin uygulanmasının temellendirilmesi için CISG’nin 1. Maddesine başvurmamaktadırlar. Bu kararlarda CISG uyumlulaştırılmış halde olmayan iç hukuka üstün olacak ölçüde uygulanmışlardır.

Mayıs 2005’te Rusya’da görülmüş olan 95/2004 sayılı tahkim yargılamasında, tahkim heyeti CISG’nin Rus hukukunun bir parçası olması ve dolayısıyla öncelikle uygulanması gerektiği nedeniyle uyumlulaştırılmamış Rus yerel hukukunun yerine CISG’yi uygulamıştır. Uyumlulaştırılmamış Rus hukuku CISG Madde 7(2) uyarınca ikincil olarak uygulanmalıdır.

Yine benzer bir şekilde 9187 sayılı ICC davasında CISG, tahkim heyetinin CISG’nin tarafların seçtiği yerel hukuk sisteminin bir parçası olduğunu tanımasıyla birlikte, uyumlulaştırılmamış yerel hukuka üstün olacak şekilde uygulanmıştır:

Kural olarak İsviçre hukuku İsviçre’nin taraf olduğu tüm uluslararası anlaşmaları kapsamaktadır. İsviçre’nin CISG’ye taraf olması dolayısıyla CISG İsviçre hukukunun bir parçasıdır. Bu sebeple sözleşmeci tarafların CISG’nin bir sözleşmeye uygulanmasını dışlamak istemeleri durumunda, tarafların CISG’nin sözleşmeye uygulanmayacağını açık bir şekilde belirtmeleri veya alternatif olarak sadece yerel İsviçre hukukunun sözleşmeye uygulanabilir olduğunu ifade etmeleri gerekmektedir.         

Konuya ilişkin olarak kişisel görüşüm: Hakemin CISG’yi Uygulama Yükümlülüğü Ancak Taraf İradesinden Gelir

 Şahsi görüşüme göre doğru yorum, hakemin CISG’yi uygulama yükümlülüğünün taraf iradesinden kaynaklandığıdır. Dolayısıyla tarafların bir Sözleşmeci Devlet hukukunu uygulanabilir hukuk olarak seçtikleri durumda hakem CISG’yi, birçok akademisyen ve tahkim kararının dayandığı şekilde CISG Madde 1’in bir sonucu olarak değil ancak zımni bir hukuk seçimi olarak değerlendirip uygulamalıdır.

Bu itibarla CISG malların uluslararası satımına ilişkin sözleşmelerin regüle edilmesi için düzenlenen yerel hukukun bir parçasını oluşturur. CISG uluslararası mal alım ve satımı sözleşmelerine birincil olarak uygulanacağından, Sözleşmeci Devlet hukuku seçimi CISG’nin zımni seçimi de olarak yorumlanacaktır.

Hakem genellikle taraflar tarafından seçilmiş olan hukuku uygulamak zorundadır, aksi takdirde tahkim kararının icrasının yetkinin aşılması veya tarafların anlaşması ile uygun olmayan prosedürdün usulsüzlüğü gerekçeleriyle New York Sözleşmesi Madde V(1)(d) uyarınca reddedilmesi riski oluşmaktadır. Dolayısıyla taraflar Sözleşmeci Devlet hukukunu geçerli maddi hukuk olarak seçtikleri takdirde, tahkim heyeti tarafların iradesini CISG’yi uygulayarak yerine getirmelidir. Aksi takdirde bu tahkim kararının yargılamadaki usulsüzlük nedeniyle icrasının reddine bir gerekçe teşkil edebilecektir.

Bu bakımdan Sözleşme’nin uygulanmasının tahkim kararlarında gerekçelendirilmesi için CISG Madde 1’e dayanmak zorunlu değildir.

 

 

[1] “When is the Arbitrator Bound to Apply the CISG?” isimli yazının tercümesidir. Orijinal metin için:

“http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/10/10/when-is-the-arbitrator-bound-to-apply-the-cisg/”

Post Author

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *