New York Sözleşmesi II (3) -Tarafları Tahkime Sevk etme- Koruma mı Zorlayıcı Tedbir mi?

New York Sözleşmesi II (3) -Tarafları Tahkime Sevk etme- Koruma mı Zorlayıcı Tedbir mi?[1]

Sözleşmeci Devletlerin tahkim anlaşmalarını tanıma ve tarafları tahkime sevk etme yükümlülüğü 1958 tarihli New York Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 2. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu yazı “tarafları tahkime sevk eder”[2] ifadesinin anlamını ve bu ifadenin “uyuşmazlıkları tahkime sevk etmek” anlamına gelecek şekilde yorumlanıp yorumlanamayacağını değerlendirmeye çalışacaktır. Bu analiz yerel davacıların karşı taraflarına karşı uluslararası tahkime başvurmak ve katılmak için yerel mahkemelerden mecburi talimatlar aradıkları Pakistan’daki son eğilimlerden yola çıkmaktadır. Bu talepler Sözleşme’nin II (3) maddesi ile birlikte okunan Pakistan’ın 2011 tarihli Tanıma ve Tenfiz Kanunu’nun (Yabancı Tahkim Anlaşmaları ve Kararları) 3. Bölümü’ne (“2011 Kanunu”) dayanmaktadır. 2011 Kanunu’nun 3. Bölümü’ne göre (gerekçesi ile birlikte okunduğunda) Pakistan’daki Yüksek Mahkeme’nin, “Sözleşme kapsamındaki tahkim anlaşmalarının tanıma ve tenfizinden” “doğan ve bunlarla ilgili olan meselelerin yargılamasını yapmak ve çözmek için” “kesin yetkisi” bulunmaktadır. İlk bakışta bu ifadeler, her ne kadar geleneksel olarak Sözleşme uyarınca akit devletlerin mahkemeleri bu tür tedbirlere başvurmamış olsa da Pakistan’daki yerel mahkemelerin tarafları tahkime gitmeye zorlama yetkisine haiz olduğu yönünde geniş bir kapsam ve neden sunuyor gibi gözükmektedir.

Yasal Tarihçe

Madde II Sözleşme’nin kabul edilmesinden 3 hafta az bir süre önce sunulmuş ve dahil edilmiştir. Sözleşme’nin sitesinde yer alan hazırlık çalışmalarının göre 6 Mart 1958’de, Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği tahkim anlaşmalarının tanınması hususunun altını çizmiş ve tahkim anlaşmasının taraflarından birinin yaşanan uyuşmazlığı sözleşmeci devletin yerel mahkemesine götürerek bu tahkim anlaşmasını “sabote etmesini” engelleyecek bir hükmün ihtiyacını belirtmiştir (25. Paragrafa bakınız). Bundan sonra II. Madde şu anki şekliyle Sözleşme’nin II. Maddesi olarak nihayetlendirilmeden önce birçok kez önerilmiş ve düzenlenmiştir (öncelikle ek bir protokol olarak daha sonra yeni bir madde olarak).

Madde II (3), 1923 tarihli Cenevre Protokolü’nün 4. Maddesinin (“Protokol”) düzenlenmiş bir versiyonudur. Protokol’ün 4. Maddesi ile Sözleşme’nin II (3). Maddesi’nin lafzi karşılaştırılması bazı anahtar noktaların altını çizecektir:

• Öncelikle her iki maddede de “el koyduğu”[3] kelimesinin (geçmiş zamanda) kullanılması, bir mahkemenin tahkim anlaşması tarafları arasındaki bir meseleye hükmetmesi gerektiğini varsayar.

 

• İkinci olarak II. Madde ’deki “uyuşmazlık” kelimesi, tahkim anlaşmasını akdetmiş taraflardan biri tarafından sözleşmeci devletin yerel mahkemesine getirilebilecek yasal muamelelerin türünü genişleten “dava” kelimesi ile değiştirilmiştir.

 

• Üçüncü olarak, “bir sözleşmeye ilişkin” ifadesi yine bir dava ile akit devlet mahkemesi önüne gelebilecek hususların kapsamını genişleten “bir konu ile ilgili” ifadesi olarak değiştirilmiştir.

 

• Dördüncü olarak, “ikisinden birisinin başvurusu üzerine” ifadesi “ikisinden birinin talebi üzerine” olarak değiştirilmiştir. Ne var ki bu değişiklik tahkim anlaşmasının tüm taraflarının, önüne dava gelmiş olan mahkemeye tahkime referans ile başvurabileceğinden ötürü önemsiz gözükmektedir.

 

• Son olarak, her iki madde de “tarafları sevk eder” ifadesinde uyumludur.

Bu lafzi karşılaştırma Protokolün 4. Maddesinin kapsamının, Sözleşme’nin II (3). Maddesinde genişletildiğini göstermektedir. Madde, tahkim sözleşmesine taraf herhangi bir taraf tarafından getirilecek olan geniş olarak tanımlanmış hukuki ilişkiden (sözleşmesel veya değil) doğan tüm uyuşmazlıklara ilişkin birçok yasal prosedür (sadece uyuşmazlık değil) sınıfını içermektedir. Yine Sözleşme’nin II (3). Maddesinin, tahkim anlaşmasının tarafının uyuşmazlığı tahkim yerine yerel mahkemelere getirerek tahkim anlaşmasını sabote etmesine karşı efektif bir mekanizma oluşturulmasının amaçlandığı dışındaki veya bu anlama ek başka bir anlam ifade etmediğinin tekrardan altının çizilmesi önemlidir.

Sözleşmeye ilişkin UNCITRAL rehberinin Madde II ile ilgili bölümünde bu hususun üzerinde durulmuş ve hazırlık çalışmaları, mahkemelerin tarafları tahkime sevk etmesinin kapsamı konusunda sessiz kalsa da akit devletlerin mahkemelerinin tarafları tahkime sevk etme yükümlülüklerini iki şekilde yerine getirdiği sonucuna varılmıştır. Bunlar ya mahkemelerin yetkiyi reddetmesi ya da tahkim yargılaması mevcudiyetinde yasal prosedürü ertelemesi şeklindedir.  UNCITRAL rehberine göre bu yaklaşımlar, akit devlet mahkemelerinin tarafları tahkime sevk etme yükümlülüğü ile uyumludur. Yine benzer bir görüş Uluslararası Tahkim Komisyonu tarafından çıkarılan Hâkimin Elkitabı- 1958 New York Sözleşmesi’nin Yorumu Rehberi’nde de belirtilmiştir.

Uluslararası İçtihatlar

Pakistan hukukunun tek başına incelenmesi bu analizi muğlak bırakacaktır, uluslararası içtihat bu konuda eğiticidir. Lord Mustill tarafından verilmiş olan Channel Group v. Balfour Beatty Ltd davasındaki İngiliz kararı, Sözleşmenin II (3) Maddesine zorlayıcı bir yorum getirmiştir. Lord Mustill 1975 tarihli İngiliz Tahkim Kanunu Madde 1(1)’in Sözleşme’nin Madde II (3) ile aynı konuda olmadığını[4] ve Sözleşmenin, tahkime atıfta bulunulduğunda mahkemenin kararının her iki tarafın da aynı anda zorunlu olarak tahkime gönderildiği anlamına gelen eski İngiliz uygulamasına benzer bir prosedür öngördüğünü belirtmiştir. Lord Mustill aynı zamanda 1975 Kanunu’nun mahkemeyi sadece davayı ertelemekle ve yükümlü kıldığı ve bunu gerektirdiğini, dolayısıyla davacı tarafın karar verdiği başvuru mekanizmasını kestiği ve tahkime başvurup başvurmama seçeneğinin daha önceden davacıda olduğunu belirtmiştir. Lord Mustill bu hususu, İngiliz kanun koyucusunun kasıtlı olarak İngiliz hukukunda zorlayıcı bir tedbirdense defansif bir mekanizma seçmesinden dolayı mahkemenin dosyayı tahkime sevk etmeden sadece davayı ertelemekle sınırlı olduğuna karar vererek sonuçlandırmıştır.

Westco Airconditioning Ltd. versus Sui Chong Construction and Engineering Ltd [1998] 1 HKC 254 davasında Hong Kong Yüksek Mahkemesi, Channel Group davasında Lord Mustill’in Madde II (3)’e ilişkin yorumu ile aynı fikirde olmamıştır. Karara göre ‘hüküm “tarafları tahkime sevk eder” dediğinde anlatmak istediği Sözleşmeye ilişkin Lord Mustill’in önerdiği şekilde “uyuşmazlığın hakemlere sevk edilmesi” değil ancak tarafların, kabul etmiş olduğu tahkim prosedürüne ve eğer bu prosedür tarafların kabul ettiği başka öncelikli bir adımı içeriyorsa o adımı tamamlamaya yönlendirilmesi anlamına gelmektedir. Bu yorum “tarafları tahkime sevk eder” ifadesinin zorlayıcı bir tedbir olmadığı ancak tahkim anlaşmasına taraf bir tarafın bu anlaşmayı akit devletlerden birinin yerel mahkemesine başvurarak ihlal etmesine karşı önlemek amaçlı bir koruma olduğu görüşünü güçlendirmektedir.

Aynı şekilde, Hi-Fert Pty Ltd. versus Kuikiang Maritime Carriers Inc [1998] FCA 558 davasında Avustralya Federal Mahkemesi’nden Emmett J, New York Sözleşmesi’nin II (3) maddesini de içinde barındıran 1974 tarihli Uluslararası Tahkim Kanunu’nun 7(2) bölümünü yorumlarken “tarafları tahkime sevk eder” ifadesinin iki farklı usuli teknik anlamı olabileceğini değerlendirmiştir: 1) davayı erteleyen bir mahkeme kararı veya 2) taraflara tahkimi dayatan bir mahkeme kararı. Emmett J’e göre, ilk karar mantıklıdır zira “tarafları tahkime sevk eder ifadesi”, Sözleşme uyarınca taraflardan birinin katılmayı reddetmesi halinde tahkime gitmek için bir mahkeme kararı gerekmemesi ve bir tahkim prosedürünün başlaması veya devam etmesinin taraflara (en azından birine) bağlı olması hasebiyle, tarafları tahkime mecbur etmek anlamına geleceği şeklinde anlaşılmamalıdır. Gerçekten de bir tahkim kararı bir tarafın yokluğunda da verilebilecektir.

Sonuç

Dolayısıyla sonuç olarak, hazırlık çalışmaları, UNCITRAL rehberi ve yukarıdaki içtihatlar ışığında takip edilmesi gereken mantıklı yorumun, Sözleşme’nin II (3). Maddesindeki “tarafları tahkime sevk eder” ifadesinin yetkinin reddi veya davanın ertelenmesi anlamına geldiğidir. Zira Sözleşmenin II (3). Maddesi tahkim anlaşmasındaki sözleşmesel taahhütlerini sabote etmeye çalışan tarafa karşı bir savunma mekanizması sağlamaktadır. Bu madde sadece tahkim anlaşmasına taraf bir tarafın yerel mahkemede yasal prosedürleri başlatması, ardından o davanın mahkeme önüne gelmesi ve diğer tarafın mahkemeden tarafları tahkime sevk etmesini istemesi halinde devreye girmeli ve başvurulmalıdır. Yerel mahkemelerin yetki reddi veya davanın ertelenmesinden öte başka bir yetkisi yok gibi görünmektedir. Yerel mahkeme tarafları devam eden davada tahkime başvurmaya zorlayamaz zira Sözleşmenin II (3). Maddesi bu tarz bir usul öngörmemektedir. Dolayısıyla yazarın bu hususa doğrudan değinen herhangi bir Pakistan hukuku içtihadından haberi olmamakla birlikte, 2011 Kanununun 3 (1) bölümünün Pakistan mahkemelerini tarafları tahkime zorlaması için yetkilendirmesi pek olası değildir. Bu durum aynı şekilde, yasal sürecin devam ettiği durumda 2011 Kanunu Madde 3 (2)’nin “davanın ertelenmesi” için Sözleşme Madde 2’ye göre Yüksek Mahkemeye başvuru yapılmasını öngörüyor olması gerçeğiyle de desteklenmektedir. Benzer şekilde 2011 Kanunu Madde 4 de, bir tarafın tahkim anlaşmasını ihlal ederek yasal süreci başlatması halinde, herhangi bir merciden önce davanın ertelenmesi için başvuruda bulunması gerektiğini düzenlemektedir.

[1] “New York Convention Article II(3) – ‘Refer the Parties to Arbitration’ – Shield or a Compelling Measure?” isimli yazının tercümesidir.

[2] İngilizce metinde ve New York Sözleşmesi’nin metninde “refer parties to arbitration” olarak geçmektedir, tercüme Sözleşmenin Türkçe tercümesindeki ifadeden alınmıştır. Türkçe tercüme için: “http://tahkim.barobirlik.org.tr/dokuman/newyorksozlesmesi.pdf”

[3] İngilizce metin ve Sözleşmede “seized” kelimse geçmektedir. Tercümede yine Sözleşmenin Türkçe tercümesinde yer alan “seized” kelimesinin karşılığına gelen “el koyduğu” ifadesi kullanılmıştır.

[4] İngilizce metindeki ifade “pari-materia”dır. https://www.merriam-webster.com/legal/in%20pari%20materia