Aşağıda uluslararası tahkim ve ulusal yargılamanın farklarına ilişkin birkaç maddeyi bulabilirsiniz:
Ulusal Yargılama:
- Tarafların, anlaşmalı veya olağan olarak, bir uyuşmazlığı sonuca bağlamak için kullandıkları mahkeme sistemidir.
- Çoğunlukla ücretsizdir (buradaki ücretsizlik ifadesi mahkeme sisteminin kullanılmasına veya hukuki zamana ödenmeyen parayı ifade etmektedir).
- Genellikle gizli değildir (bu özellik içtihat oluşturma açısından avantajlıdır).
- Uyuşmazlığın büyüklüğü ve doğasına göre mahkeme süreçlerinin değişkenlik gösterebilmesinden ötürü esnektir.
- Kararlara karşı itiraz mekanizması bulunmaktadır (istinaf ve temyiz gibi).
- Farklı ülkelerde verilen kararların karşılıklı icrası için çeşitli antlaşmalara ve sözleşmelere bağımlıdır.
Tahkim:
- Tarafların uyuşmazlıklarını tahkime göndermeye icazet vermeleri ile söz konusu olur (bu genellikle tarafların aralarında akdetmiş olduğu sözleşmede belirtilebileceği gibi sonradan da kararlaştırılabilir).
- Tarafların uyuşmazlığı çözmek üzere kendi hakemlerini ve hakem kurullarını atamaları veya seçmeleri mümkündür.
- Sistemin çalışması için tarafların ödeme yapması gerekmektedir
- Yargılama süreci genellikle gizlidir (bu özellik hangi tahkim kurallarının seçildiğine göre değişkenlik gösterebilir)
- İtiraz mekanizması tahkim yeri ve tahkim kurallarına bağlıdır, itiraz mekanizması öngörülmüş olsa bile itiraz sebepleri tipik olarak oldukça sınırlıdır. Hakem kararlarına karşı itiraz yolu çok sınırlı gerekçeler ile mümkündür.
- Verilen uluslararası tahkim kararları, 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi uyarınca yabancı ülkelerde icra edilebilmektedir.
Uyuşmazlık Çözüm maddesinde hangi sistem seçilmelidir?
Eğer gizlilik önemli ise tahkim daha iyi bir seçenek olacaktır ancak gizlilik ile ilgili herhangi bir sakınca yok veya tarafların mal varlıkları belirli bir ülkede ise o ülkenin hukuk sistemini seçmek daha uygun olabilmektedir.
Burada dikkate alınması gereken husus herhangi bir uyuşmazlık doğduğunda hangi seçeneğin ilgili tarafa avantaj sağlayacağıdır. Bu bağlamda, olası kazançlar ve riskler değerlendirilmeli ve tercih bu doğrultuda yapılmalıdır.
Bir uyuşmazlık çözüm maddesi neleri düzenlemelidir?
Öncelikle madde uygulanabilir olmalıdır ve dolayısıyla tarafların hangi yolu seçtikleri (tahkim ulusal yargılama mı) açık bir şekilde belirli olmalıdır. Bu konuda, sözleşmelerde yer alan tahkim şartının yorumlanmasına ilişkin İngiltere Yüksek Mahkemesi’nin Enka İnşaat Şirketi hakkında verdiği ve yine İsviçre Yüksek Mahkemesi’nin başka bir Türk şirketi hakkında verdiği kararlara blogumuzda yer vermiştik. Bu bağlamda söz konusu tahkim şartının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde açık bir şekilde yazılması oldukça önemlidir.
Eğer tahkim seçildiyse uyuşmazlık çözüm maddesi aşağıdakileri içermelidir:
- Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk (“governing law”): Hakem Kurulunun uyuşmazlığı hangi hukuka göre çözeceğinin belirlenmesi için gereklidir. Burada seçilecek hukuk uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuktur.
- Tahkim yeri (“seat of arbitration”): Tahkim yerinin uygulanacak hukuk ile aynı olması zorunlu değildir. Örneğin taraflar uygulanacak hukukun taraflardan birinin mensup olduğu milliyetin hukuku olabilecekken tahkim yeri bu seçilen ülkenin hukuku olmayabilir.
- Tahkim yargılaması usulüne hangi tahkim kuralları uygulanacak? LCIA ve ICC burada popüler olan tercihlerdir.
- Tahkim kurulunun kaç hakemden oluşacağı: Bu genellikle 1 veya 3 olur ancak tahkim yeri hukukuna göre bu sayı zorunlu da olabilmektedir. Yine çok fazla önerilmese de tahkime bakacak hakemi şahsen sözleşmede kararlaştırmak mümkündür.
- Yargılamanın dili
Çeşitli kurumların internet sitelerinde örnek tahkim şartları yer almaktadır. Uyuşmazlığa ilişkin olarak sözleşmedeki tahkim şartını açık bir şekilde ifade etmek hem zaman kaybını hem de maddi kaybı önleyeceğinden oldukça önemlidir.
Your email address will not be published. Required fields are marked *