Uluslararası Yatırım Tahkiminde Yatırımcıların Gerekli Özen Yükümlülüğünün Rolü: Yatırımcıların Meşru Beklentileri[1]

En çekişmeli yatırım koruma standartlarından biri olan “adil ve eşit ve davranma yükümlülüğünü”[2](“EAD”) yorumlarken tahkim kurulları giderek artan bir şekilde yatırımcıların ev sahibi devlete[3] yatırımlarını yapmadan önce gerekli özeni göstererek inceleme yapma gerekliliğine atıf yapmaktadırlar. Yabancı yatırımcıların sadece ticari değil aynı zamanda sosyo-politik riskleri de hesap etmesi gerekmektedir. Yatırımcının adil ve eşit davranma standardı çerçevesinde gerekli özen yükümlülüğü, yabancı yatırımcıların kendi yararlarına yaptıkları iş faaliyetindeki risk hesaplamasına dayalı özen yükümlülüğünden öteye geçmektedir.  Bunun devletin kamu yararına düzenleme yapma hakkı üzerinde sonuçları olmakta ve daha geniş bir iş sorumlulukları kavramına katkı sağlamaktadır. Bu yazı da bu mesele üzerinde durmaktadır.

Bir yatırımcının gerekli özen yükümlülüğü ve adil ve eşit davranma sorumluluğu 

 EAD korumasının ihlali yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözümü davalarının en sık karşılaşılan dayanaklarından biridir. Hâlihazırda, bir yatırımcının meşru beklentilerinin korunması EAD standardının temelini oluşturmaktadır. Uluslararası yatırım hukukundaki meşru beklentiler kavramının altında devletlerden, yatırımcıların yatırımlarını yaparken uyacakları belirli düzeyde istikrarlı ve öngörülebilir bir hukuki çerçeve muhafaza etmesi beklenmektedir. Tahkim kurulları yatırımcıların sonunda ciddi derecede maddi kayıp vermeleri ile sonuçlanan devletlerin hukuki çerçevelerinde yapmış oldukları temel değişiklikleri, yatırımcıların meşru beklentilerinin ihlali olarak değerlendirmiştir.

Bu bağlamda, birçok devlet kanunlarını kamu yararı için düzenlemek ve değiştirmek ile ilgili kaygılanmaktadır zira bu mevzuat değişiklikleri yatırım davalarına neden olabilecektir. Hâlihazırda, dikkate değer sayıda yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözümü talepleri devletlerin yenilenebilir enerji politikalarında yaptıkları değişikliklerle ilgilidir. İspanya, İtalya ve Çekya, yenilenebilir enerji ile ilgili hukuki çerçevelerinde yaptıkları değişiklikler yüzünden yatırım davaları ile karşı karşıya kalan davalı devletler arasındadırlar. Bu davalarda yatırımcının gerekli özen yükümlülüğü EAD standardının değerlendirilmesinde ve devletin sorumluluğunun tahkim kurullarınca belirlenmesinde önemli bir faktör olmuştur.

Yatırımcının adil ve eşit davranma standardı çerçevesinde gerekli özen yükümlülüğü, yabancı yatırımcıların kendi yararlarına yaptıkları iş faaliyetindeki risk hesaplamasına dayalı özen yükümlülüğünden öteye geçmektedir. Birçok yatırım kararında da altı çizildiği üzere yatırımcının bir devletin yasal çerçevesi üzerinde inceleme yürütme yükümlülüğünün, devletin kamu yararı içinde yasal düzenleme yapma yetkisi üzerinde etkileri olmaktadır. Bir devletin kanunlarını ve politikalarını EAD standardını ihlal etmeden ne derecede kamu yararına yürürlüğe koyacağı veya değiştireceği tahkim kurullarının istikrar kavramı karşısında diğer faktörleri (ör: yatırımcının gerekli özen yükümlülüğü) nasıl dengelediğine bağlıdır.

Tahkim kurulları istikrarlı bir şekilde bir yatırımcının hukuk sisteminin durmasını öngöremeyeceğine karar vermiştir. Kanunlar her zaman gelişir ve değişir. Buradaki esas zorlu iş, bir yasal değişikliğin hangi derecede EAD standardı altında müsaade edilebilir olduğunu tam olarak belirleyebilmekte yatmaktadır.

Bazı tahkim kurulları, yenilenebilir enerji davaları da dâhil olmak üzere istikrar yükümlülüğünü dengelemek için bir yatırımcının ev sahibi devlete yatırımını yapıp yapmamayı düşünmeden önce titiz bir şekilde gerekli özeni göstermesini ve yatırıma ilişkin risk değerlendirmesi yapmasını aramaktadırlar. Meşru beklentilerin ihlalinin sınırı, anlaşmazlık konusu yasal değişikliklerin basiretli bir yatırımcı tarafından öngörülüp öngörülemeyeceğidir. Hangi yasal değişikliklerin ne ölçüde öngörülebilir olduğunun kabulü, gerekli özenin şekli ve içeriğine ve değişiklik risklerini değerlendirirken yatırımcı tarafından gösterilen çabaya bağlı olacaktır.

EAD taleplerinin değerlendirilmesinde gerekli özen yükümlülüğünün rolü

Tahkim kurulları, EAD taleplerindeki gerekli özen yükümlülüğünün rolünün genel değerlendirmesi bakımından ve yatırımcılar tarafından yürütülmesi gereken özen yükümlülüğünün belirlenmesi için kullanılan kriterlere ilişkin olarak farklı düşmektedir. Bazı davalarda tahkim kurulları, gerekli özen yükümlülüğünün yerine getirilmesinin bir yatırımcının EAD standardı altında meşru beklentilerinin korunması için ön koşul olduğuna hükmetmiştir. Örneğin Stadtwerke Munchen and others v. Spain (2019) davasında tahkim kurulu, bir yatırımcının beklentisinin kabul edilebilir olması için aynı zamanda yatırımcı tarafından titiz bir şekilde yürütülen gerekli özen prosedüründen doğması gerektiğine karar vermiştir. Antaris v. Czech Republic (2018) davasında tahkim kurulu, “gerçek bir gerekli özen icrasına ilişkin delil olmamasından” dolayı yatırımcının meşru beklenti koruması talebini reddetmiştir. Belenergia v. Italy (2019) davasında tahkim kurulu yatırımcı tarafından mahkemeye sunulan gerekli özen raporlarının şebekeye satış tarifesine[4] ilişkin İtalyan yasal riskleriyle ilgisi olmadığı kararına varmıştır. Mahkeme bu davada “basiretli” bir yatırımcının, teşviklerin düşüşü eğilimini açık bir şekilde belli eden İtalyan PV[5] kanunlarını ve düzenlemelerini incelemesi gerektiğinin altını çizmiştir. Dolayısıyla yatırımcı tarafından yürütülen gerekli özen yükümlülüğü yetersiz olarak addedilmiştir.

Ne var ki diğer tahkim kararlarında (ör. SolEs Badajoz v. Spain (2019)Cube Infrastructure v. Spain (2019) and Novenergia v. Spain (2018)) bir yatırımcının gerekli özen yükümlülüğünün rolü, EAD standardının ihlalinin genel değerlendirmesiyle sınırlandırılmıştır. SolEs Badajoz v. Spain ve Cube Infrastructure v. Spain, davalarında tahkim kurulları şekli bir gerekli özen prosedürü yürütülmesi koşulunun olmadığını, öyle ki bu prosedürün meşru beklentilerin korunmasında başarılı bir talep için önkoşul olarak dikkate alınmadığını belirtmişlerdir. Bununla birlikte tahkim kurulları yine de yatırımcılardan bazı gerekli özen çabalarının beklendiğini de not etmişlerdir.    

Gerekli özen yükümlülüğünün şekli ve içeriği

Diğer bir yandan, yasal çerçevenin istikrarsızlığına dayanan bir talep için neyin yeterli özen yükümlülüğü içerdiğine ilişkin olarak belirli bir kriter söz konusu değildir. Sadece birkaç tahkim kurulu (Stadtwerke Munchen and others v. Spain (2019) gibi), yasal çerçevenin değişiminin olası etkileri ile ilgili şekli yazılı hukuki danışmanlığın, kabul edilebilir gerekli özenin oluşması için zorunlu olduğunu kabul etmiştir.

Diğer davalarda, özel olarak ihtilaflı mevzuata yönelik olmayan genel hukuki görüşler , resmi devlet memurlarından alınan fikirler veya hukuki çerçeveye ilişkin genel bilgiler gibi kaynaklar, beklenen gerekli özen seviyesinin karşılanması için yeterli görülmüştür. Foresight v. Spain (2018) davasında tahkim kurulu, bir hukuk bürosundan alınan genel bir hukuki danışmanlığın yeterli derecede gerekli özen oluşturduğuna hükmetmiştir. Bu davada alınan hukuki danışmanlık İspanyol yasal çerçevesinin tam bir hukuki analizini içermemektedir ancak yine de tahkim kurulu yatırımcının hukuk bürosu tarafından hukuki gelişmelere ilişkin olarak bilgilendirildiği ve dolayısıyla bunun “bir yatırımcı için hukuki danışmanlarının yasal rejimde esaslı bir değişiklik riskini saptasalardı uyarı bayrağını çekecekleri, varsayımında bulunmasının akla yatkın olduğuna” karar vermiştir.

Operafund Eco-Invest v. Spain (2019) davasında tahkim kurulu, bir yatırımcıya kredi veren bir bankaya sunulan iki hukuki görüşün yeterli gerekli özen oluşturması için kâfi olduğu sonucuna varmıştır. Her ne kadar bu hukuki görüşler söz konusu uygulamanın (Madde 44(3) / RD 661/2007) altında yatan olası değişikliklere ilişkin risklerin değerlendirmesini içermese de bu davada mahkeme yatırımcının gerekli özeninin yatırım yapıldığı zamandaki şartlara göre titiz bir şekilde yerine getirildiği sonucuna varmıştır.

Bazı İspanyol yenilenebilir enerji davalarında İspanyol temyiz mahkemesinin kararları, yatırımcıların gerekli özen yükümlülüğü icrasına ilişkin çabalarının değerlendirilmesinde etkili olmuştur. İspanya, temyiz mahkemesinin kararlarına atıfta bulunarak bu davalarda yenilenebilir enerji rejimindeki değişikliklerin öngörülebilir olduğunu ve bir yatırımcının yatırımının karşılığı olarak makul bir değerden fazlasını bekleyemeyeceğini savunmuştur. Charanne v SpainIsolux v. Spain ve Stadtwerke Munchen and others v. Spain davalarında tahkim kurulları İspanya ile aynı fikirde olmuşlar ve bir yatırımcının gerekli özen çabalarını değerlendirmedeki, “yasal değişiklikleri öngörmeye” ilişkin temyiz mahkemesi kararlarının geçerliliğini vurgulamıştır. Bununla birlikte diğer bazı davalarda (ör: OperaFund v. Spain and Cube v. Spain) tahkim kurulları bu kararların geçerliliğini sorgulamışlardır. OperaFund v. Spain davasındaki tahkim kurulunun çoğunluğu “ yatırımdan önce verilmiş olan kararların Madde 44(3) / RD 661/2007’nin yorumu için ilişkili olmadığını ve dolayısıyla kıyasen uygulanamayacağını” ileri sürmüşlerdir.

Sonuç

Yatımcının gerekli özen yükümlülüğü kavramı, bir yatırımcının eşit ve adil davranma yükümlülüğü altındaki meşru beklentilerinin değerlendirilmesi ile ilgili etmenlerden biri olarak gelişmiştir. Hâlihazırda, yukarıda tartışılan yargı kararlarının da gösterdiği üzere, gerekli özen yükümlülüğünün şekli ve içeriğinin gereklilikleri tam olarak tanımlanmamıştır. Birçok tahkim kurulu için gerekli özen prosedürünü değerlendirirken başvurulan temel kriter bir yatırımcının yatırım tarihinde tabi olduğu hukuki çerçeveye ilişkin risk değerlendirmesi yapıp yapmadığıdır. Ancak bazı tahkim kurulları için uyuşmazlık konusu yasal rejimin değerlendirmesini içermeyen raporlar veya mütalaalar uygun gerekli özenin delili olarak kabul edilmiştir.

İçtihatta gözlemlenen gerekli özen kapsamının farklılığı bir yatırımcının ev sahibi devlete yatırım yaparken gerekli özen ile hareket etmesi yükümlülüğünün varlığına ve kapsamına ilişkin belirsizlik yaratmaktadır. Bu boşluk fırsatçı yatırım talepleri riski doğurmaktadır. Bu özellikle zayıf politik rejimler veya yasal değişiklik ihtimallerinin çok sık olduğu gelişmekte olan ekonomiler için problem oluşturmaktadır. Yatırımcının gerekli özen yükümlülüğünü yürütmesini de içine alan yatırımcının meşru beklentilerinin korunmasının koşullarını içeren bir IIA[6] aydınlatması gerekli özenin kapsamına ilişkin daha istikrarlı yaklaşımın geliştirilmesine katkı sağlayabilecektir.

[1] “The Role of Investor’s Due Diligence in International Investment Law: Legitimate Expectations of Investors” isimli yazının tercümesidir. Yazının orijinal metni için http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/22/the-role-of-investors-due-diligence-in-international-investment-law-legitimate-expectations-of-investors/

[2] “Fair and equitable treatment”

[3] “Host State”

[4] İngilizce orijinal metinde “feed-in tariffs” ifadesi geçmektedir. Türkçe açıklama için bkz. http://www.solar-academy.com/menu_detay.asp?id=336

[5] Makaledeki anlamında PV tabiri “Fotovoltaik’in” (ing. Photovoltaic) kısaltmasıdır. https://www.enerjiportali.com/fotovoltaik-pv-enerji-sistemi-ne-demek/

[6] Uluslararası İç Denetçiler Örgütü

Post Author

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *